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第44章 4 电子支付法律建设缺陷与建议

10.4.1 电子支付法律建设的缺陷我国电子支付虽然起步较晚,但是发展十分迅速,为了适应电子支付发展的客观需要,我国电子支付立法已经开始起步,而且取得了一定的成果。这些立法对推动电子支付发展和规范银行业,有着一定的意义。但是,我国电子支付方面的立法存在着明显的不足,主要表现在以下几个方面。

1立法相对于电子支付的发展比较滞后在电子支付方面,我国目前只出台了《指引》,对银行从事电子支付业务提出了指导性要求,对规范和引导电子支付的发展提供了基础,但是也存在着银行承担责任问题不清等不足。对现在迅速发展的第三方支付、新兴的移动支付等还没有出台相关的法律法规;对网上证券、网络保险等方面相关的法律很少甚至是几乎没有。

2立法层次较低,法律效力普遍不高调整金融市场的相关法律法规应当具有一定的规范性、强制性、权威性,这就必须保证这些法律法规具有较高的立法层次和法律效力,而我国目前很多金融方面的法律只是“暂行办法”、“条例”等立法层次较低的行政法规或规章。由于立法主体与金融市场管理主体实际上是同一机构,往往导致这些法律法规在实施的过程中会受到来自政府及其相关部门的干扰,法律效力大大降低。

3已经实施的法律中存在着一些缺陷《指引》的颁布对银行发展网上支付业务起了积极的指导作用,但是,也存在着以下几个不足。

《指引》中对个人和单位交易额的上限做了规定,对于这种交易金额的限制,其目的一是为了推动广大用户使用数字证书、电子签名等认证方式,二是为了降低交易风险,将网络欺诈降低到最小程度。但是,这样对交易额做出限制而未从网络欺诈的角度去解决问题,只是治标不治本。

《指引》在保护用户利益的方面做的也不够。如第41条规定:“由于银行保管、使用不当,导致用户资料信息被泄露或篡改的,银行应采取有效措施防止因此造成的用户损失,并及时通知和协助用户补救。”该条款只是说明了银行在造成上述损失后要采取的行动,但是并没有指出银行应付什么样的责任和具体的罚则,所以,保护用户利益的目标显得比较苍白。

除此之外,《指引》的实际效果不是很好。由于国内网商阶层还未真正形成,尤其是C2C交易平台上的商家大部分都是业余网商,日支付额很少会超过《指引》的最高上限。

至于B2B、B2C虽涉及单位用户,但由于支付模式的多样化,只要业务量需要,单位用户可以轻而易举的选择传统的支付方式完成交易,从而规避《指引》。

4尚存在一些法律空白电子支付立法涉及电子货币、电子票据、信用卡支付、网上支付、金融认证、金融EDI下的资金划拨等一系列问题,目前我国的电子支付立法仅限于银行卡和网上银行方面,对很多问题都缺乏相应的规范,致使现实中的许多问题都无法可依。另外,电子货币的法律地位、电子支付安全的法律控制等问题在法律上都是一片空白。对于第三方支付方面,《清算组织管理办法(意见征求稿)》已经颁布了很长时间,但是正式文件一直没有出台。关于新兴的移动支付方面还没有出台任何法律条文,以至于这些电子支付的新产物无法可依,将会导致行业比较混乱。

10.4.2 电子支付法律建设建议如何尽快构建和完善我国的电子支付法律,使电子支付有法可依,以有效保护电子支付当事人的合法权益,推动我国金融电子化的健康发展,是一个亟待解决的问题。关于电子支付法律建设方面,笔者认为应该从以下几个方面入手:

电子支付主体的法律地位电子支付主体包括银行、商家、持卡人、第三方支付平台、认证机构等。电子支付方面的法律应该明确主体的法律地位,对这些主体参与电子支付活动的条件和资格作出明确要求,尤其是对银行、商家、第三方支付、认证机构的市场准入条件加以科学的规定。

2电子支付工具的法律立法电子工具包括电子现金、电子支票、银行卡等。我国的立法目前对银行卡的发行和管理作出了一些规定,但是在其他电子支付工具方面的立法还是空白。电子支付法应该对电子支付工具作出调整,对它们的发行和使用进行规范。而随着电子支付的发展,电子支付工具的种类也越来越多,如何对这些新产品进行规范,是制定一个统一开放的标准还是针对每个产品详细的立法,这是立法者必须要考虑的问题。

3电子支付行为规范电子支付行为规则包括支付指令的签发、接受、执行等。电子支付法应该针对这些行为设定规范,明确当事人的权利和义务。

4电子支付的安全控制规则安全问题是电子支付的一个核心问题,涉及交易双方身份的真实性、信息传输的保密性和完整性、交易的不可否认性等内容。为解决这一问题,数字签名技术、电子认证技术、SET标准等安全控制技术应运而生,这些技术在电子支付领域的应用过程中在当事人间产生了相应的权利义务关系,但传统的法律缺乏调整当事人之间此种关系的规则,因此未来的电子支付法应在这方面作出详尽而科学的规定。

5电子支付的风险承担规则在电子支付中,风险问题是一个无法回避并为当事人所关心的一个重要问题。电子支付中的风险主要来自于支付指令是否被否认、篡改和各种形式的冒签等行为。对电子支付风险的防范,电子支付行为规则与支付安全控制规则起着正面的积极作用,但是风险仍然是客观存在的。在风险发生之后,损失如何承担是电子支付法要着力解决的重要问题,有关这方面的法律规则可称之为风险承担规则,是构成电子支付法的重要内容。电子支付法中应该制定详细的风险承担规则,明确各方的责任,以便于在风险发生之后能够准确判断各方的责任。

本章小结

电子支付的风险是指在电子商务支付过程中,发生某种损失的可能性。由于电子支付是现代技术的产物,所以,电子支付的风险在传统金融风险的基础上又赋予了其新的特征。能否有效地建设与电子支付相关的法律法规,以便防范电子支付过程中的风险,是保证电子支付健康发展的关键。本章首先介绍了电子支付风险的特征与风险类型,阐述了电子支付的风险管理过程和电子支付的风险防范措施;重点讨论了电子支付中的法律问题,包括电子支付的立法概况、电子货币的法律问题、网络银行的法律问题、电子支票的法律问题和认证机构的法律问题;最后,论述了电子支付法律建设缺陷和关于电子支付法律建设的建议。

复习思考题

1.如何对电子支付的风险进行识别和评估?

2.如何在技术上对电子支付的风险采取防范措施?

3.我国应该如何防范电子支付的信用风险?

4.请对中外电子支付的立法情况进行比较分析。

5.网络银行有哪些主要的法律问题?应该如何解决?

6.我国电子支付法律建设的主要缺陷是什么?请提出相关的解决方案。

技能实训题

1.举例说明网络犯罪给电子支付带来的风险,并调查已经发生的安全事故。

2.列举我国到目前为止已经颁布的所有关于安全电子支付的法律法规。

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