那么第四个问题，关于程序正义没有弹性的问题。跟这个相关的就是程序太繁琐，你还不如说我们有什么事要办，找关系，一个电话就可能解决问题，但是你要找程序，没准两个月都解决不了，这一比较的话，你就发现，你看，程序还是不行吧，所以这个问题就会出来了。这个，我觉得分几个层面来说，你这种状况已经设置了不让程序发挥作用，你怎么能说程序不行呢？这是第一点。
第二点，程序本身它可以有不同的设计，有的设计可能是有事的，有的设计可能是没事的，你不能说我这个程序没有事，你就说所有的程序都没事。比如说个最简单的例子吧，以前汽车在北京的街道上，犯规的时候警察要罚款，拦下来。原来的出租汽车很大胆，那么把你的驾驶执照给你扣了，马上把钱就拿上来，本来你既然违反了交通规则，你有什么讨价还价的。但是他们想，你罚款没准自己把钱留下来了，我凭什么我把这钱给你呢，他就不愿交这个钱。这个就是在实质正义上发生冲突了。但是，一个小小的程序就可以把它解决。现在大家都知道牡丹卡对不对，罚款呢警察不直接收钱，你被罚款了他给你记上点数，然后你自己到银行去交，如果你抗议那你就到法院去告，这是美国的做法，这是一种程序的设计。其实，这个也是很繁琐的，你说哪一种有效率？反过来的话，你说中国不可能实现程序正义，这不就是行了吗？所以，我觉得这个问题是可以回答的。
那么第三个，我想说明的就是，程序本身是否有弹性，恰恰程序是有弹性的，为什么呢？因为它是人去选择的，它的弹性就在于，没有经过公开的论证的，或者是经过满足一定要件的决定的话，它往往可能事后受到追求，可能会被否定，相反，当你经过了这个程序之后，你把你的意见充分展示出来以后，也许选择的余地会更大，你可以在不同的意见公开交汇的部分选择。黑箱操作的时候，我们只能听到一个声音，这个声音不断在你耳边响起的时候，你就觉得它是真理，但是程序正义实现的时候，你可以听到无数的声音，这时候你就可以做出正确的判断。你说哪一种更能有弹性的进行选择呢？
第四个，就是程序本身是容许裁量的，它有裁量的余地，并不意味着程序就是全部死死的，就是说没有裁量的余地，恰恰相反，它不是没有裁量，而是裁量必须符合你的权限的规定，符合你的法律规定，必须是这样，所以它是有规则的裁量。
第五点，我想讲一个区别，程序不等于形式。现在有的时候，我觉得往往会产生形式僵硬、形式繁琐，但是程序不等于形式，程序具有很重要的形式特征。
就上面的问题，我做了一些回答，这些回答不一定会很充分，因为这些问题都是很大的理论问题，需要展开讨论的，我也不知道这个回答是否满足了张静教授所提出来的问题。因为张静教授也讲了反映了个人的观点，不一定代表她本人的意见，我也不知道我这个回答是否能让大家满意，我先回答这些。
不要把西方的法治完全给绝对化
王晨光：
今天能够到这里来听季卫东教授的讲演，我很高兴。他的一个思想，刚才张静教授已经评论了，不仅涉及法律问题，而且涉及很多思想流派的问题，涉及对中国传统文化、传统分析的问题，涉及更宏观的一些法律社会学等等这个方面的层面上的一个分析。因此，我觉得这种从宏观的角度来纵横讨论中国法律现代化的一个危机，确实是受益匪浅。当然我到这里来并不是说，一味地谈一些好话，既然是作评论，我也同意刚才张静教授所说的，我们主要是谈哪些地方还有一些需要讨论的问题，可以向季卫东教授提出来。
我想法治问题，这个现在是我们国家一个比较热门的话题，从上到下，恐怕大家都已经接受法治这个概念了。季卫东教授就把法治在两种意义上的概念给大家简单而且很鲜明地提出来，使我们重新地再看一看法治这个概念，在中国到底是按照什么样的一种概念来接受的。这些我都同意，而且，从我自己了解，恐怕法学界对法治的这两种区分的概念，大家也都是赞同的，而且基本上倾向于把法治作为一种制度性建设，很少有人再谈法治是一种命令，单纯地从上而下的一种强制。
不过，对法治的目标，现在也出现了一些不同的观点，不同的看法。一种就是说，这个目标基本上是西化的，近来基本上是西学渐进，谈到法治的时候就是西方的一个模式，在这个问题上，我觉得，季卫东教授没有详细谈，就是说法治的这个模式、这个目标到底是什么样的。当然他这个讲演不是主要来解决这个问题，那么我想基本上在这个方面，虽然没有形成一个界限分明的几派，但是可以说在大家的认识上还是有一些不同的。
另有一种，就是把西方的法治的模式基本上全盘接受下来，一谈法治的时候，实际上脑子里面的模式是西方的，比如说现在美国的或者欧洲各国的这个模式，虽然没有明确地讲出来，实际上我们潜移默化地一讲到这个模式，我们的眼光实际上是投在西方，而且把这个模式、标准定在西方的一个模式。这个并不是说不可以，那么当然还有其他一些不同的观点，比如说这个法治要结合中国的实际情况，现在比较流行的说法叫做本土资源，结合中国特殊的一种特殊性、地域性的一些东西，这涉及刚才季卫东教授所谈的普遍主义与地域性的特殊现象之间的关系的问题。
我自己觉得，西方的法治模式确实是一种我们大家在很大程度上接受的现代化的法治模式，但是我们在谈到这个模式的时候，也要看到西方法治模式的发展历史，也要看到西方法治模式的其他的一些方面。实际上西方的法治模式，我觉得并不是一个很简单的铁板一块的东西，刚才季卫东教授所谈的一些，比如说不确定性，比如说非形式化的东西，甚至说一些法治当中的这种一般人所持有的观点。在西方的法治当中，这个法治模式实际上也是大量存在的。由此我觉得，如果说对这个问题分析不够的话，或者说讲得不够的话，恐怕就会带来一种偏差。比如讲，我们一谈到这个现代理性的司法改革为例，一谈到法治，谈到司法制度的改革，我们片面地强调一种辩护、抗辩制，或者片面强调法律职业的这种绝对职业化。
作为这两个问题，在西方还是有很多区别的，比如它对过度的诉讼，实际上也认为西方的这个社会几乎变成一个诉讼的社会，因此他们也在想各种各样的办法来处理社会纠纷，而不是把诉讼作为唯一的诉讼解决的正当渠道。实际上，西方的社会纠纷真正起诉到法院的诉讼案件比例是相当小的，而且在这种诉讼过程中，我们总觉得西方的法治模式和诉讼模式一定是非常严格的，非常程式化的一个东西，而实际上，西方的这个诉讼当中恰恰有大量的在庭前解决纠纷的各种各样的渠道。现在我们实际也在借鉴西方在这方面的经验，西方它最终到法院按判决来结案的恐怕还不到20％，而我们实际上通过正当渠道达到最后这个判决结案的比例远远比它要大得多。比如讲法官的职业化的问题，李楯教授有一个说法我很同意。就是说，在西方一谈高度职业化的法官群体，在这个群体当中恰恰有治安官在最基层的法院存在，这些人甚至有的连律师都不是，没有接受法学教育，他们所采用的判案的一些标准，往往是结合了他们对法律的理解，再加上他们所认为的那种一般人所持有的那种观念和理念。实际上，这些东西在西方也大量地存在。
这是我自己的一个看法，在谈到法治的时候，不要把西方的法治给绝对化，或者仅看到它的主流方面。我不否认这是它的主流方面，但是西方社会中它的法治还有其他的一些层面，如果我们能够把这些东西看得比较全面，对设计中国的法治，可能就会起到一些更多的帮助作用。同时，不仅要看到西方法治的一个全面的层面，也要看到西方法治为什么能够达到现在这个程度，现在这个比较完全、比较完美的法治机制，我觉得这个恐怕还要进行更多的历史的或者社会的分析，而不能简单地说西方有这个东西，我们就把它拿过来。这样的话，会对我们的法治建设当然有一种指引作用，但是恐怕也会带来的一些没有想到的困难。这些方面我就不详细谈了，举一个例子，西方的东西为什么会出现，都有它的历史的背景。英美为什么会有这个陪审团，当然也有一个特殊背景，这个陪审团实际上也想推广到大陆法系，但是在大陆法系法国曾经试过，可从来就没有被接受下来，它确实有一些社会的背景的东西。
西方的法官穿黑袍子，我们现在的法官也穿上了，也曾经看到一些学者写文章，穿上黑袍子就不得了了。后来，我问了问西方的普通法官，你们英国为什么穿黑袍子？
当然英国现在还保守一点，还戴着假发，实际上法官私下抱怨说，戴假发难受极了，热得很。这个穿黑袍子的故事讲起来的话，我觉得很有意思，原来是法官在处理案件的时候，害怕当事人报复，由此穿上黑袍子，戴上假发，休庭以后，黑袍子一脱，假发一摘，出去后在大街上谁也不认识谁，免得人家背后扔砖头。它是这么慢慢产生的，当然后来它的意义逐渐发生转化了，和司法独立与公正，和法官所应该持有的独立立场慢慢结合起来了。实际上，我们在学的时候，主要是它后来转化的这个意识，但是对它原来怎么产生，实际上认识的并不多。后来很多人频繁地借用培根的说法，大家都熟知的语言我就不重复了，但实际上培根恰恰是因为受贿而被解职的。
当然这个不是说培根的话就不对了，而是说像从这种小事可以看出来，它的制度化的发展与它背后一系列的东西是相关的。如果我们忽视了它背后一系列的东西，把这个制度移植到中国，很可能由于你没有这样一种传统的文化，没有这么一套相应的社会机制，最终流于形式。因此我觉得，在谈到西方法治以此为模式的时候，从整体上我觉得是对的，而且西方法治在它的制度和设计上，现在应该说是发展到比较高的一个阶段，中国在很大程度确实是在借鉴这样一个模式，但是，这个借鉴过程中要看到多层面的其他一些情况；另外，要了解它形成的过程。如果我要建立的话，我要解决什么样的问题，怎么样给它引进过来会更有说服力。这是第一个问题，不是一个批评，主要是希望这个问题在今后季教授的研究当中，能够进一步展开。这是一个法治的模式问题，如果简单地没有把这个加以说明的话，就会使其他的一些学者产生一些疑问，带来一些批评，这是一个问题。
再一个问题，也是和这个相联系的。比如说制度的产生问题，其实我也觉得，季卫东教授对现在我们国内流行的一些学术上的思潮，特别是后现代的在法学当中的反应提出了一些批评，表面上看这个观点相当尖锐对立，实际上，随着季卫东教授进一步的解释，使得我又不得不再进一步思考，我觉得两者实际上的区别也好像并不是那么大，也可能是由于用的词汇、话语的不同，也可能由于所持的根据不同，这个观察不知道对不对。实际上，随着季卫东教授的进一步解释，他也在谈到后现代不是对现代的替代，而是对现代的反思。我想，很多持有这种后现代观点的学者，据我自己所了解，他们更多地也是在持反思的态度，也就是指出它所带来的一些不足，比如讲法治的局限。这个问题近来学者也谈得比较多，当然并不是说用它的局限来否定法治本身这个命题。随着进一步的展开，可能大家在问题的认识程度上有所不同，但是在很大程度上有一些相通的地方，比如程序正义的问题。刚才季教授也进一步作了解释。
我想，如果我们把所有这些都纳入一个广泛的程序概念当中，双方就没有太大的区别了。因为现在反形式主义的，由波斯纳尔带领反对形式主义法治当中的形式主义，他们认为应当要更多地看到程序化和形式化表面的那些东西背后的一些实质性的东西。
波斯纳尔是经济分析学派的主导，他就觉得要看到这个所谓法律术语和程序背后实际上起作用的这些实体性的东西。在这一点上，我觉得还是有一些道理，他并不否认程序化的东西，但是他说这个程序化的东西并不能够完全揭示实质性的东西，季卫东教授刚才讲的，实际上也带出了这个意思。比如讲到这个交通违章的问题，实际上交通违章在这个程序性的设置上，甚至进一步把一些原来我们认为是非程序性的、非形式性的东西纳入了程序性的东西。
你比如说北京市的交通违章，就是说可以当事人先私了，那么私了显然是违反程序的。现在通过进一步的交通违章的规则制定，把非程序性的东西纳入到程序性的东西当中，也就是说在什么样的条件下，双方的一个轻微碰撞，你不要把两个车都停在那里，然后把警察叫来，在高速路上堵车不得了，恐怕一个小时都疏通不了。如果碰到这种情况，双方对所发生的碰撞没有争议，双方的责任也能够谈清楚，你比如说我赔你两百，那边说给三百吧，然后两边这么一说差不多二百五吧，这样的话，双方写下来一个东西，双方签字然后回来，警察就不再过问谁是谁非了，这个程序警察也不再走了，回来以后你到警察那里一报，警察自动录入，这个东西完全是非形式性的东西。
