（二）湖北省知识产权“双轨制”保护的基本状况
通过对本次调研的相关数据进行分析，可以发现湖北省知识产权司法和行政“双轨制”保护模式在实际运行过程中呈现出“四多、四少”的特点，体现出知识产权行政保护强势、司法保护弱势的基本状况。
1.寻求行政保护多，提起民事诉讼少
知识产权的本质属性是私权，权利人或利害关系人无论是起诉到人民法院还是投诉到行政机关，都是寻求国家机关依照法律规定对民事纠纷进行处理并予以救济，只是行政主管机关在法律授权的情况下，还可以依职权对侵犯他人知识产权的民事侵权行为进行查处。以著作权、商标权和专利权这三类最为典型的知识产权民事纠纷为例，2007年至2009年，全省法院共受理这三类知识产权民事一审案件1602件，其中，2007年受理304件，2008年受理429件，2009年受理869件。同期，全省知识产权行政管理机关在行政执法活动中共处理这三类侵权纠纷、查处这三类违法行为5564件，其中，2007年受理1809件，2008年受理1967件，2009年受理1788件。以上数据表明，湖北省知识产权行政执法受理案件的总量是法院受理民事纠纷案件数量的三倍多，知识产权的行政保护占据着强势地位。
2.行政处罚多，行政诉讼少
按照我国知识产权保护体系的制度设计，在司法与行政“双轨制”保护的格局中，司法保护应当发挥终局性的作用，即WTO和TRIPS协议所要求的“司法最终救济原则”。也就是说，如果当事人不服知识产权行政主管机关的行政处理行为和行政查处行为，可以向有管辖权的人民法院提起行政诉讼。但是，湖北省的知识产权行政案件数量极少，2007年至2010年四年期间，总共只有9件，这与行政主管机关同期的数千件行政执法案件数量显然不成比例。究其原因，主要有以下几点：一是行政机关的执法经验丰富，执法水平不断提高，只有在侵权事实清楚明确的情况下才进行处罚，有的行政机关还采取“一案一评查”等措施，保证了行政执法案件的质量；二是行政主管机关兼有行政管理和行政执法的双重职能，被处罚人不愿成为行政管理和行政执法的重点对象，存有提起行政诉讼的顾虑；三是被处罚人一般具有比较明显的主观侵权故意，侵权事实清楚确凿，即便提起行政诉讼也没有胜诉的把握；四是行政处罚的力度一般比较有限，而再次侵权的成本极低，被处罚人宁可另起炉灶再次侵权获得其他的利益，也不愿为挽回损失而投入更多时间和精力进行诉讼；五是行政执法过程中依然存在“以罚代刑”的现象，侵权人为避免更加严厉的刑事制裁而宁愿接受行政处罚。这样一来，司法保护并没有充分发挥对知识产权行政行为进行司法审查的终局性作用，行政机关在实际上已经基本成为行政执法的最终裁断者。
3.行政、民事保护多，刑事惩罚少
2007年至2009年，湖北省行政处理和查处著作权、商标权、专利权三类案件5564件，湖北法院受理此三类民事一审案件1602件。而2007年至2010年，湖北法院受理知识产权刑事案件只有97件，平均每年仅二十余件。其中，侵犯著作权犯罪案件9件，侵犯商标权犯罪案件74件，侵犯商业秘密罪案件14件。与社会上大量存在的知识产权侵权犯罪行为相比，知识产权刑事案件的数量较少，打击力度比较有限，司法保护并未充分发挥严厉打击此类犯罪的制裁和威慑作用。究其原因，在于我国刑法规定的侵犯知识产权犯罪案件的移送标准不明确，以至于行政主管机关执法人员掌握的“罪与非罪”的标准与公安机关的立案标准不统一，其后果是一些本来符合刑事案件立案标准的案件却没有移送，从而导致知识产权侵权犯罪存在“以罚代刑”多、移送司法少的现象。由于认定侵犯知识产权犯罪比较复杂，一些移送至公安机关的案件因为不符合刑事案件立案标准被退回，为了提高行政执法的效率，在实践中，部分行政机关实际上是将大量侵犯知识产权罪的案件以非法经营罪或生产、销售伪劣商品罪进行移送。
4.保护商标权、著作权案件多，保护专利案件少
我国三部主要的现行知识产权法律对于行政保护的规定有一定区别，工商行政管理部门可以依职权主动查处商标侵权的违法行为，著作权行政管理部门只能依职权查处同时损害公共利益的著作权侵权行为，而专利行政管理部门的查处范围则仅限于假冒专利的违法行为。依据法律规定，商标权行政保护的力度最大，著作权行政保护的力度次之，专利权行政保护的力度较弱。因此，在行政执法的实践中，商标行政查处的数量最多，著作权行政查处的数量次之，而专利行政查处的数量最少。以2007年至2009年湖北省的这三类行政处罚案件的数量为例，行政查处商标案件为4168件，行政查处著作权案件为1172件，行政查处假冒专利案件只有92件。
从以上数据分析来看，目前我国行政保护知识产权处于强势地位，司法保护知识产权则处于相对弱势的地位。总的来说，随着我国对知识产权保护力度的不断加大，知识产权的司法保护和行政保护都有加强的趋势，但相对而言，近年来司法保护的发展势头更加迅猛，其表现出来的结果是，司法保护知识产权的作用在不断提升，行政保护知识产权的比重有所下降。以著作权的“双轨制”保护为例，2007年至2010年，全省法院受理的著作权民事纠纷一审案件数量分别为180件、218件、643件和630件；而同期行政处罚著作权案件数量分别为404件、391件、377件和296件。由此可见，随着我国知识产权审判制度的不断完善，司法保护知识产权的优势更加凸显。
二、强势与弱势的成因分析
在目前知识产权的保护体系中，行政保护强势而司法保护弱势的原因，不仅仅在于行政权具有依职权查处的主动性，而司法权只具有“不告不理”的被动性，其更深层次的原因是知识产权的权利人更加依赖于行政保护的模式，更加愿意到行政主管机关进行投诉维权而不是到法院起诉维权。可以说，行政保护知识产权的强势地位，既与行政机关充分发挥了行政保护的优势有关，也反映出法院在司法保护知识产权的审判工作中存在着诸多不足。因此，通过对司法保护与行政保护知识产权各自的优势与问题进行对比分析，更加有助于我们发现问题、分析成因。
（一）行政保护知识产权的优势与问题
上个世纪80年代，我国在建立知识产权制度时之所以采用司法与行政“双轨制”保护的模式，一方面是因为当时人民法院的审判力量比较薄弱，缺乏审理专业性知识产权案件的经验；另一方面是由于我国的传统就是行政执法占主导地位，行政机关的行政执法方式相对成熟，能够充分发挥行政保护的优势，有效打击侵犯知识产权的违法行为。行政保护知识产权的优势在于：
1.案件受理门槛低
知识产权侵权具有隐蔽性强、侵权人身份难以查明等特点，被侵权人往往并不知道且无法查清侵权人的真实身份和住所地，此问题在涉及国际互联网的侵权行为中体现得更加明显。湖北的部分知识产权行政主管机关本着积极受理是职责所在的执法理念，只要求投诉人提供初步的侵权线索，即便投诉人提交的材料不齐全、信息不完整也会立案受理。有的行政主管机关采取了一系列便民措施，甚至只需要投诉人发一封邮件提供相关侵权线索就受理案件。立案后，行政机关再通过行使行政执法的职权去调查侵权人的身份和住所地等信息。这种较低的案件受理门槛，为权利人维权提供了便利，受到了权利人的青睐。
2.投诉维权成本小
投诉本身不需要专业的法律知识，行政主管机关会应投诉人的申请对被投诉的侵权行为进行调查，再依据法律和法规的规定对该行为是否构成侵权进行判断，并进而做出处罚或不处罚的决定。投诉人一般只需要提交申请立案查处申请书、权利证明或利害关系证明、被侵权作品或制品以及其他已经掌握的证据，并在行政机关组织听证的情况下予以积极配合即可，除此之外再没有其他更多的义务。在行政保护程序中，投诉人可以节约律师费、调查费和差旅费等费用，也无须为制止侵权提供财产担保。因此，投诉维权对于投诉人而言几乎没有什么成本，这种维权方式具有极高的经济性。
3.投诉人举证责任轻
投诉人或者提交被侵权作品或制品，或者只需提交被投诉人实施侵权行为的相关信息，举证责任较轻。投诉一经受理，行政主管机关即依据职权展开调查工作，收集相关侵权证据。而且，投诉人还可将行政机关在行政执法过程中收集到的证据和行政处罚决定书提交到法院，在民事诉讼中直接作为侵权的证据使用。在这种情况下，行政执法活动实际上成为行政机关利用国家公权力为知识产权权利人收集民事侵权证据的过程，可以有效地提高权利人取证的效率，降低取证成本。
4.行政保护程序便捷高效
广义上的执法机关包括了司法机关和行政机关，但二者执法活动的价值取向各有侧重。司法机关侧重于追求公正，其执法理念是“公正优先，兼顾效率”；而行政机关侧重于追求效率，其执法理念是“效率优先，兼顾公正”。在执法程序的设计上，知识产权的行政保护具有立案便捷、程序简单、结案迅速等优势和特点，案件处理时间明显要短于诉讼程序。对于知识产权的权利人而言，获得经济赔偿往往不是最重要的目的，其维权的首要目的是及时地制止侵权，以占领市场、获得商机。因此，行政保护成为相当一部分权利人首选的维权方式。
但是，知识产权的行政保护也存在无法避免的局限性，这主要表现在以下几点：
1.行政处罚的力度有限
按照我国相关法律和行政法规的规定，知识产权侵权的行政处罚金额一般是依据非法经营额或违法所得数额予以确定。被侵权产品的市场价格一般较高，而侵权产品的销售价格往往很低，我国采取的这种以非法经营额或违法所得数额为依据再处以若干倍行政罚款的做法，实际上是一种“以假论价”的标准，即便处以若干倍的罚款，处罚力度也比较有限。在非法经营额难以计算、酌定罚款数额的情况下，处罚力度同样较为有限。总的来说，知识产权侵权具有侵权成本低、侵权收益高、侵权代价小的特点，侵权人一般不会因行政处罚而丧失再次侵权的能力，往往可以通过转移生产地点、改变销售范围和略微改头换面等形式比较容易地实施再次侵权。
2.行政执法的手段有限
知识产权行政主管部门的行政执法手段比较有限，主要是现场检查、查询和复印资料、查封或扣押产品以及行政罚款等措施。除此之外，只有在违法行为情节严重的情况下，著作权行政管理部门才可以没收制作侵权制品的材料、工具、设备等；在侵权人制造专利产品的情况下，管理专利工作的部门才可以销毁制造侵权产品的专用设备、模具。因缺乏行使强制措施的职权，在查处违法行为的过程中往往需要公安机关的配合，所以行政机关查处侵权的行政执法力度要明显弱于公安机关追究侵权人刑事责任的司法打击力度。
3.权利人无法获得经济赔偿
行政保护知识产权另一局限是在行政查处程序中，行政处罚的款项全部要上缴国库，被侵权的权利人无法通过获得经济赔偿弥补已经造成的损失，只有另行提起民事诉讼要求赔偿经济损失。如此一来，对于权利人而言，行政保护的意义仅仅是制止侵权行为和打击侵权对手，如果要寻求民事权利的救济仍然必须经过诉讼程序，并不能实际节约诉讼的成本和精力。在当事人申请行政机关对侵权行为进行处理的行政处理程序中，行政机关固然可以组织调解，化解部分纠纷，为投诉人挽回一定的损失，但行政调解本身不具有强制力，如果侵权人不主动履行，投诉人还是要提起民事诉讼维权。
4.联合执法声势较大，但侵权状况的整体改观不大
为加大知识产权执法力度，我国的行政主管机关经常不定期地联合公安机关等部门，开展打击侵犯知识产权的专项行动。这些专项行动声势浩大，对于宣传法律政策规定、提高全民知识产权保护意识、集中力量打击侵权行为具有积极意义。但是，这种“运动式”的执法方式并非是保护权利的长效机制，侵权人一旦掌握专项执法行动的规律和方式，就能够采取“游击战术”予以规避，因此，社会中的知识产权侵权现象仍然十分严重，侵权状况的整体改观不大。
