二、长阳县传统医药业开发——何开意骨伤科诊所案例［此问题系湖北省社科基金项目“产业化背景下土家族非物质文化遗产的特别知识产权保护研究”（2012046）的成果之一。］
（一）对何开意医生的访谈
在长阳，我们多方走访，希望能够最大限度地发掘出长阳本地尤其是具有土家族特色的非物质文化遗产资源。在此之前，我们了解到长阳地区的一些土家族居民手中掌握着一些医药方面的土方、秘方，在治疗某些疾病方面具有特殊的疗效。来到长阳后，我们向当地人多方打听，他们都热情地向我们介绍了一位长阳本地的医生——何开意医生以及他开的何开意骨伤科诊所。据说何医生在治疗骨伤方面有很深的造诣，凭借何氏祖上留传下来的医治骨伤的特殊药方以及本人高超的医术，在本地和周边地区都获得了极好的口碑。
午后，我们在熟人的带领下来到了位于长阳县龙舟坪镇沿江路45号的何开意骨伤科诊所（其注册的营业执照名称为：龙舟坪镇何氏中医诊所）。我们对何医生进行了细致的访谈，希望对他所掌握的特殊的医药配方、医疗技术，他的诊所经营状况及其医药技术的产业化状况有个全面的了解。
以下是访谈内容（应被访谈者本人要求，隐去相关医药信息及其他商业机密内容）：
问：何先生，您好。我们这次过来主要是想对长阳当地的非物质文化遗产进行一个调研，希望能够形成一定的调研成果，来更好地保护本地的非物质文化遗产，促进它的传承与发展。我们听说您在医药这方面做得很好，尤其是在治疗骨科疾病方面有很高的水平，所以想知道您是否拥有什么特殊的医疗药方，还有您这个产业现在发展的大致状况。
何开意（以下简称“何”）：我们这个诊所只不过是小打小闹，产业的话还是远远谈不上的，做产业化什么的还真是从来没考虑过，其实一般人也不会有那个心思。至于特殊的医药配方那还是有一些的，主要是原来祖上流传下来了一些治疗骨折之类的比较有效的药方，然后经过我爷爷辈、父亲辈几辈人的研究和摸索，到了我这里，把这个技术学了过来，然后给别人瞧病，发现效果确实不错，所以在这个方面做得就比较好。
问：您说您这是“小打小闹”是不是因为你自己不想把这个诊所做大呢？因为如果有了这么好的医疗技术，要推广开来也不是什么困难的事情啊。
何：其实也不是我们本身不想做大，如果多开几家诊所、多看一些病人，我们的诊金自然也是可以多收一点，哪个医生会嫌自己挣的钱多呢？但是，我这边之所以没这么做也是有我们自己的考虑的。主要是我自己本身也没那么多精力。我们土家族有一句老话叫“墙多了糊不来”，就是说事多了办不好，本身我们瞧病的这个行业有我们自己的特殊性，如果什么都不管，一味地往大了做，肯定效果是不会很好的。用现在比较时髦的话说，本身这里的资源就很有限，无论是人力资源还是市场资源，做大了的话资源就分散了。如果效果不如原来的好，反而容易把长时间建立起来的招牌给搞砸了，所以我们这边到现在为止其实也没什么想做多大的想法。
问：你们这边给人治疗骨伤主要是用中草药吧，这在医学里主要是属于一个怎么样的门类，是不是也是属于中医这一块呢？
何：我们这边的本地人一般称我们这种治病的药方叫“土方”，也就是说我们这种药方是比较具有本地特色的，是先辈们在长期的摸索中自己发现的，也算是非常具有我们土家族特色的药方吧。因为在开诊所之后，我们也经常会和外面的一些诊所、医院，还有一些别的赤脚医生有一些交流，我就发现，我们这个药方现在除了我们以外，是没有人使用的，大家使用比较多的也都是一些医生普遍信赖的方子，是一些大同小异的治疗方法。我的这个方子里，用到的几乎都是中草药，当然根据情况的不同，有时候也会选取一些有辅助疗效的其余的药剂成分加进去，但不是很多，一般也都是辅助性的。至于是不是属于中医这一块，你看我们的营业执照上写的经营范围就是：中医科，内科专业，骨伤科专业。但是根据我们自己的感觉，其实我们应该是属于“草医”这一行当的，可是其实现在也没有“草医”这种说法，就是说没有这一行，医学上也没有特别详细的规定，所以也可以说我们是中医这一块的。
问：你们做骨科诊所做了多久了，您的治疗方法是从哪里学的？怎么样传给您的？有没有这方面的记录呢？
何：现在的这个诊所是前些年才开的，时间也不算太久，但是零零散散算起来我们给别人瞧骨科病也应该有22年了，原来是在乡下做一些简单的门诊之类的，有人骨折什么的听说我们看这个就会过来给瞧下，所以原来也不是很正规，就有点赤脚医生的意思。后来我们才想办法把店开到城里来，就是在现在这个地方买了门面，申请了经营许可证，开始正规的经营。我们的这个骨科病配方和技术在我印象中差不多到我这里应该传了代人，像我的这个技艺主要是从我父亲那里学过来的，差不多到了后几代都是那种一代传一代的形式慢慢往下传的，至于原来这个方子或者技术是从哪里来的，我们这边也没有明确的记载，都是听先辈说是祖上辈根据自己的一些劳动实践，一些尝试，慢慢摸索出来的。
问：你们的名声这么大，除了本地的人，是不是也会有很多的外地人慕名而来呢？
何：现在也偶尔会有一些外地人来，主要也是当地人推荐过来的，大多数都是骨折或者其他的一些骨伤，花了大量的时间和精力治疗但是效果自己并不满意，然后就会访一访是不是别的地方有些偏方什么的能够治这个病。如果刚好遇到本地人或者对我们有了解的人就会推荐他过来看一看。一般自己从外地找过来的就很少了。
问：是不是有骨科的病到你们这里来看都能看好啊？你们在看病的时候会不会有个选择什么的，比方说什么样的人不看啊，会不会有这样的情况？
何：无论多么高超的医术也会有看不好的病，这个我们也不敢夸海口。但只要是来了的，我们愿意帮他治疗的，大多数，百分之九十我们是有把握能够看好的，我们看不好的也有，那都会想办法推荐到别的一些地方去，因为本身我们做骨科这一行的，对这一块的情况就比较了解，相互之间也会有些交流，或许我这边没办法看好的，别人那边有办法，主要是对病人负责。至于病人的选择这一块，我们这边主要就是面向长阳、宜昌和宜昌周边这一块的，有时候有外地人来，我们其实也是不大愿意看的。
问：为什么不大愿意给外地人看啊，是怕看不好还是别的什么原因？
何：这倒不是怕看不好，作为医生，有看不好的病是正常的，但是我说过，像对于骨伤这种情况，我们看不好的很少，只要我们愿意看，一般来说都是可以看好的。对于外地来的病人，我们担心看不好的情况倒是其次，主要是不敢接收，因为你知道有句古话说“伤筋动骨一百天”，也就证明一般伤到筋骨的病恢复起来都是非常麻烦的，至少会有一个很长的周期。像外地人来看病就有很大的不确定性了，因为他们一般都是今天看了明天就走，或者说过几天就走的，这就不利于我们进行跟踪治疗啊。一般病人过来，我们给他瞧过了，会先给他上药、按摩、推拿，然后就会要求他们定期到我这边来复查、换药，因为骨头是里面的东西，它恢复得怎么样了，一般人是看不出来的，有时候甚至都是感觉不出来的。比方说有人骨折了，来看过了，过了一段时间他感觉骨折的地方不像原来那么痛了，就以为好了，其实不是的，有时候骨折的情况比较复杂，比如压迫到了神经、脉络什么的就感觉不到痛了，这个情况我们有专门的方法可以发现，但病人凭感觉是无法察觉的，他以为就没事了，有时候就往往容易出问题。等到他真正能够感觉到的时候也就晚了。我们之所以不太愿意看外地人主要就是不方便跟踪治疗，你说人家冲着你的名气来了，你也给人家看了，结果过了几天病人就走了，最后这个病没瞧好，首先对病人自己来说就是很大的损失，不仅花费了大量的时间和金钱，而且最后也没治好，希望破灭了、精神寄托也没有了。其次，对我们而言也容易惹上麻烦，轻一点的就是别人回去说我们医术不行，严重一点的，像我们以前遇到的一些心态不好的病人还会过来“扯皮”，要赔偿啊什么的。
问：那像这种病人应该不是很多吧，每年大概有多少这种病例呢？
何：多也不算多，但是碰上了就很麻烦。作为医生，我们本身要做的就是对病人负责，但是，医患关系向来不是单方面的问题。你看现在社会上整体的医患关系还是比较紧张的，我们虽然不是大医院，接触的病人没那么多、没那么复杂，但是也可以清晰地感受到这一点。我们的状况就是每年碰到那种不讲理的病人也不是太多。去年就没有，今年的话到现在为止就一个人。就在上个月，才刚处理完。那个病人是个什么情况呢，他原来是右胳膊摔断了，然后到我们这里来帮他看了下，他还算是得比较重的那种，除了骨折另外骨头还有点裂缝，当时就和他说先帮他把骨头接上，然后用木板夹一下，开始的时候两天过来换一次药，然后看看恢复的情况，过了几个星期，大体上恢复得有点好了，手也差不多能简单运动了，就让他一周过来一次。开始他还经常过来，后来估计也是自我感觉恢复差不多了，就过了两个多礼拜都没来。当时我们这里也有他的电话，我和我儿子都轮流给他打过电话，他自己是确实不愿意过来，说感觉差不多了，我们当时就和他说必须还要过来看看，骨头的情况比较复杂，否则可能会有问题，他还是没过来。当时我们这里还留了陪他一起来看病的他的一个叔叔的电话，我们也都给他打了，让他带人过来看看，他叔叔也敷衍了一下，我们当时就和他说如果不带人过来，到时候恐怕要出问题。他们当时估计也没当回事，后来过了一段时间，那个病人的伤口发痒，过来看的时候已经有些水肿了，就是里面发炎了，他过来的时候我们也没办法了，就让他到大医院去看看，他当时就说是在我们这里治出毛病的，要我们负责，你说这不是开玩笑吗？
问：那一般碰到这样的情况你们是怎么处理的，现在有没有什么预防措施呢？
何：对于这种我们屡次提醒还不听的人，我们也没什么办法，但最后要是真出什么问题了，找上门来我们也不怕，毕竟身正不怕影子斜，如果对于这种人老是怕影响名声委曲求全的话，那生意算是做不下去了。就说那个人吧，到这里来闹了几次，要赔偿什么的，我们也没理他，他如果要告我们什么的，我们也不怕，最后他估计也是知道错在自己身上也就走了，这件事就这么不了了之了。从这件事你就可以看得出来，为什么我们不太愿意给外地人医治，主要还是怕麻烦，麻烦别人也麻烦自己。要是哪个外地人来这边能自己找个安稳的地方待个一年半载的，我们也敢给他看。因为你知道，一般的骨头伤和皮外伤不一样，它恢复的周期都比较长，短时间内能治好的可能性不算太大。像现在到我们这里来看病的人，我们都会要求他签协议，必须要按照我们的要求复诊，如果不来的话，出事了和我们是没关系的。你看我们最近看过的这三个人都是签了协议的，都按了手印，这个我们是会好好保存的。所以现在想到的预防措施也就差不多是这个样子了。
问：您刚才也提到了骨伤的恢复周期比较长，那用你们的这种药方看病和一般的方法相比是不是会快一些呢，普遍来说，要看好病大概要多久？
何：和别的方法相比我们是要快一些的，这个我也问过了专门在医院工作的朋友，他们说在他们那里一般的骨折要看好估计要三四个月，我们这里的话可能只要两个月的样子，像比较严重一点的，比如大腿骨折需要手术的，他们那边恢复的时间就可能要半年到一年多了，我们这边可能会少一些。因为像医院对于稍微严重一点的骨折的话一般会要求患者进行手术，会打上钢板什么的，我们这边的话，要求手术的案例就很少了，一般来说，90%的是可以不通过手术治好的。如果手术的话，伤口恢复又要时间，我们这边就是直接帮你接好，然后夹上夹板定期上药就可以了，这样的话病人就少受了痛苦，而且也可以恢复得快一些。
问：那你们治疗骨折的关键是什么，是祖传的药方吗？
何：药方自然很关键，但我认为最重要的是手法。即使我把同样的药方给别人，别人也不一定能够治得好，因为治骨头不像治一般的病，给你药喝下去就好了，像治疗骨折的话涉及的环节就比较多、比较麻烦，骨头坏在里面，它是个什么情况通过肉眼是看不到的，我们就要首先观察他的表皮情况，看他的肌肉组织是不是红肿啊、瘀伤情况啊，然后就是用手摸一摸伤处，感觉一下里面到底是个什么样子，这就比较有讲究了，也和中医差不多，中医看病讲究个“望闻问切”，我们差不多这些手法都会用到，如果没有很多的实践经验，仅仅是摸一摸是察觉不到什么的。不过现在好了，有了X光，很多人会带着自己在医院照的片子过来，我们就可以很直观地发现问题在哪里、该怎么样对症下药。所以这个西医啊，在很多地方对我们的帮助也是很大的，都是相互促进的。接骨的手法是我们治疗中非常看重的东西，有时候能不能治好就看开始能不能把骨头接好，一般的骨折都会伴有骨头关节的错位，在接骨的时候就非常注重手法的运用，比如有时候会用到“转骨”，就是骨头错位但是没有办法直接把它接上去或者已经偏离了位置就需要把骨头转一下，这就是个很考验手法的活，没有个几十年的实践经验想要学会还是非常困难的。我原来跟随我父亲学医的时候，对于接骨头“一拉、一抖、一转”的手法是感到非常神奇的，但是真要我自己做起来那真是太困难了。像我儿子他们现在，虽然都是大学本科毕业了，但是对于这种手法的话，肯定还是不会的。因为有些东西可以从书本上学来，有些东西就必须要从实践中才能学了。
问：那这个技术是不是准备传给您的儿子他们呢？
何：我肯定是希望能够传下去的，我两个儿子本身都是学医的，大儿子还是研究生，但是这能不能传下去，还要看他们本身的兴趣。像大学里面教的就是比较西医一点的东西，学的多是西医的理论，对我们这一块涉及就很少，所以即使他们想学的话，也等于说是要从头学起。而且学这个靠强迫是肯定不行的，我说过，主要是看他们年轻人自己是不是有这个兴趣。
问：你们这个药方里用的药是自己采的吗？应该有很严格的标准吧？
何：原来都是自己采的，我们长阳这边多山，所以药材数量也很多，以前比较有空，偶尔就出去采采药，现在的话主要也是从市场上买了，都有比较稳定的供应商，有时候也会向专门的药农购买一些专门的药材。标准的话，一般药材也都那个样，我们自己看，感觉可以就用。因为我们这个药方其实也没有用到一些多么稀有和特别的药材，但是也要求采药的人对药材的性质和作用有基本的了解，所以有些时候有些专门的药物是找比较熟悉的药农去采的。本身我们这个药方的起源的话据说也是和采药有关的，原来这个药方也不是用来专门给别人治病的，而是用来给自己防身的。以前我们这边的人一般都是到山上砍柴、采药到山下卖了挣点钱，在山上就非常容易摔倒碰伤。我的祖辈原来也是山里人，在山里有时候会有摔伤的情况，就在山上找一些草药嚼碎了敷在伤口上，后来慢慢发现有几种药对治疗跌打损伤什么的特别有效，我祖辈也是个有心人就记了下来，然后告诉后人，后人就在祖辈的基础上加以改进，然后请教当地的一些郎中，自己也学一些基本的药理知识，然后就慢慢研究出了这个方子，所以我一直说这个方子是前人在摸索的基础上研究出来的，因为我的祖辈据说也没有专门学医的。
问：您说这个药方是祖辈在山上自己慢慢摸索出来的，那么现在的药方中是不是用到了当地独有的药材，或者比较名贵和稀有的药材？
何：其实药材这个东西并不是说它越名贵就越有什么特别好的疗效，我们都知道一句话叫“物以稀为贵”，药材也是这样，就像现在被炒得比较热的虫草，上次我们这边进了一点就三万块钱，但是它真的比一般的药材好、能够治什么别的药治不了的病吗？恐怕不是，我们现在市场上大部分的虫草都是作为保健品来销售的，一般人用到的概率不算太大。我们的药方中其实也没有什么名贵的药材，都是市场上可以轻易买到的，至于长阳本地独有的药材，也没有什么，都是山上的一些中草药，但我们就是通过一些特殊的加工手段使得药效能够充分发挥出来，能够很好地来治疗我们的骨折或者其他的骨伤。所以我们这个药的价格并不算贵，普通的医院里看个骨折什么的要个几千块钱是常事，我们这边一般来说，只要不是特别严重的骨折几百块就可以看好。
问：那么药材的加工的话是你们自己加工还是请了专门人员负责，是不是有一些比较烦琐的程序呢？
何：现在药材加工的话主要还是我们自己在做，平时我做得比较多，有时候我小儿子也帮着做一点，一边做也一边学。因为药材加工本身也涉及几个比较复杂的工序，对火候、时间和药量的把握都要非常精准，自己心里最起码要有杆秤，这个就是完全靠经验来做的，要是写成教科书什么的让他们自己看估计也是搞不好的。像我们对于这个药材的加工主要涉及的就是热加工，就是运用一些基本的热胀冷缩的技术把药材中的一些杂质先剔除出来，然后就有我们传下来的一些特殊的淬炼技术把药材本身的一些功效更好地发挥出来。
问：那么你们在给病人治病的时候是不是还会对配方做一定的调整，还是就用原来配好的药方？
何：这个药方也是因人而异的，做什么事情都不能按照死规矩来，我们治病也是这样，用药的轻重缓急都是有很大的讲究的，对于不同的病人，其体质、受伤部位、伤重程度不一样，用药也会不一样。死脑筋来做这个肯定是不行的，有时候我们碰到比较特殊的病人，有些人的骨头天生就脆一些，有些人就韧一些。年龄对骨头的影响也是很大的，通常在遇到这些情况时我还会根据病人独特的体质来调整我们药方中各种草药的比例，这样能够更好地发挥药性，有时候用药用重了对病人也是非常不利的。这就要求我们医生要懂中医方面的一些知识，而且还不是懂一点，要对药理、配药有非常熟悉的认知，这一点我很大程度上还不是从我父亲那里学来的，而是后来有这个需要自己看了很多中医方面的书籍，还和原来本地的一些老中医请教学习过，所以这方面的知识大部分还是靠自学学来的。在配药方面主要就是结合了前人的一些经验加上自己学的一些东西，现在也算较为熟练地掌握了。
问：现在西医的发展比中医好，那么西医的发展对你们这个产业的发展是不是会有什么冲击呢？
何：冲击也算不上，现在无论在哪里，人们有病的话肯定会第一时间去找西医看啊，你看我们对骨科非常了解，但是遇到感冒发烧什么的也没什么办法，只能去医院或者卫生所打点滴，只能说，在传统的观念里，中医的价值和作用已经被渐渐淡化了。有个非常可笑的事情，我们一般是把那些不登大雅之堂或者不是正式药典记载过的药方称为“土方子”、“偏方”，你看现在很多人在找中医看病时都会说配些“偏方”什么的，这其实在潜意识里对中医是持不信任的态度的。中国传统的医学受西医的影响比较大，我们这边其实并不算明显，毕竟是小地方，没那么多讲究。你看在骨折治疗上，西医一般就会建议人们开刀，然后打个钢板什么的，这其实也不是治不好，只能说病人多受了痛苦，我原来和很多动过骨科手术的人说他们的骨折在我们这边是不需要手术的，他们并不信，直到后来我们用自己的方法看好了很多骨折的人以后名声慢慢出来了，现在这边的人也都信了，有时候出去了还会给我们做做免费的宣传，只要名气出来了，往后的一切做起来其实并不算难。所以西医对我们这块的影响就比较小。
问：那现在您的这个技术、药方是不是还在往下传呢？您的两个儿子都是学医出身的，是不是您也有这方面的考虑？如果有外人来学习这个技术你是不是愿意教给别人呢？
何：这个肯定是希望传下去的，现在大儿子在医院工作，小儿子的话就和我一起在管理这个诊所，学一学这个骨科技术。以前他们上学的时候，我也是有过这个考虑的，因为我本身就是医学出身，对这方面比较了解，而且这里有这么好的家庭条件，自然是希望子承父业，所以当时在考大学的时候就希望他们能够选择医学。至于这个技术能不能一直往下传，能传到什么地步我个人还是比较担忧的，医学这个东西一是靠自己的钻研，一是靠个人的兴趣，二者缺一不可，否则很难做出什么事情，做不精。尤其是中医这个东西，本身包含的一些药理、药方就比西医更加烦琐，而且越到后期就越注重经验的积累，“望闻问切”这些技术绝对不是一朝一夕能够学来的，少则十多年，多则三五十年，没有一定的兴趣的话是很难坚持下来的。我儿子他们现在也都有自己的想法，年轻人的思路比较活跃，我们只能加以引导不能妄加干预，至于他们以后学不学、能学到什么地步，还要看他们自己的努力程度和是否在这方面能够培养起兴趣。至于外人来学，到现在为止还没有人来过，但是这个也不是绝对的传内不传外，如果真有人愿意来继承这个技术并且能够把它发扬光大，为社会造福，而且有足够的诚意和兴趣的话我还是愿意教的。
问：有没有政府和相关部门来找你们谈过合作的事宜？政府对这一方面是否支持？
何：政府对我们这边还是非常支持的。合作这方面原来好像也有人来谈过，最后由于种种原因就没谈成。其实这方面只要我们自己的口碑出来了，对地方的发展还是非常有利的，所以政府在政策上还是对我们非常鼓励和支持的。
问：那你是不是希望你们这个能够做大做强，能够进行产业化开发呢，或者你希望的产业化模式是什么样子的？
何：产业化这个问题我们确实是没有细致考虑过，我们也对别的地方一些特殊医药行业产业化的东西有过了解，一般来说都是一方出资、一方出药方和技术，由于我们对这方面不是很了解，所以产业化我们也不会贸然去做，说实话让我现在把药方交出来我个人还是不愿意的，像这种几代传下来的东西，我们是有保密义务的，就是从个人的私心来讲，人不为己天诛地灭，既然能够带来利益，我们自然是希望实现小范围的技术垄断。至于我个人希望的产业化模式，这个对我们来说就太专业了，我是个医生，就想安安分分地给人看病，那些东西暂时也不去考虑，如果将来有什么需求或许会进行考虑。
（二）访谈的启示
通过对何开意先生的访谈，我们对长阳本地比较具有代表性的非物质文化遗产——传统医药的保存和发展现状有了较详细的了解，对其产业化困境也有了大致的把握。概括来说，传统医药非物质文化遗产进行产业化的困境主要集中在以下五个方面：
1.以知识产权保护传统医药的制度困境
现有的知识产权制度无法对传统医药提供完整、妥善的保护。尽管2011年通过了《中华人民共和国非物质文化遗产法》（以下简称《非物质文化遗产法》）并于同年6月1日开始施行，但由于各地区、各民族的具体情况不同，有必要根据各个地方的具体情况制定相应的法律。长阳作为土家族自治县，拥有自治立法权，目前已有自治条例《长阳土家族自治县民族民间文化保护条例》（2006年）。为贯彻2011年《非物质文化遗产法》，各自治地方应该加快立法脚步，根据自治地区的情况制定自治条例和单行条例，使非物质文化遗产的法律保护有法可依。
现在很多国内学者都探讨过少数民族传统知识产业化开发中开发与保护的关系、少数民族传统知识产业化保护的现代价值及其发展路径，并论证了通过知识产权立法对产业化保护传统知识进行规制之正当性的法学理论基础。但是上述研究更多地关注传统知识保护的理论问题，而不是操作性的制度问题。同样，现有的知识产权制度在对知识产权进行保护时也存在相同的问题：更注重对理论性问题的归纳和研究，而缺少对其操作性的指导和规范。
少数民族非物质文化遗产作为知识产权的一种特殊形态，符合知识产权客体的一些特征，如：基于人类的创造活动；与权益密切相关，具有身份与财产的双重属性；具有地域性；是无形的知识产品。但是，它又有不同于以往知识产权客体的特点：（1）主体的不特定性和群体性；（2）保护时间上的无限期性；（3）更侧重于精神权益。除此以外，非物质文化遗产相关的知识产权作为一项私人所有权，与其产生的传统部族所秉持的“共有共享”的观念也存在冲突。由此，非物质文化遗产是知识产权的另类客体，相对应的权利是一种特别知识产权。必须明确该项特别知识产权，实现与传统知识产权制度的协调，并实现对特别知识产权的妥善保护。
所谓特别知识产权制度的基本内容就是：在特定民族或特定地区的人群中形成或流传，创作主体不明确，但有充分理由推定为该群体中的个人或群体智力创造的传统知识表现形式的智力成果权属于该群体享有。对其保护是无期限的。该特别知识产权的内容包括：文化归属权、公布权、文化尊严权、使用权、传授权、获得报酬权等。因此，在以后的立法上，为了加强和重视对非物质文化遗产的保护，我们更要充分考虑到知识产权保护非物质文化遗产的问题，例如保护期限、保护客体、权利主体等等的冲突。
2.传统医药产业化模式选择的困境
一般而言，谈到对知识产权的保护，人们首先想到的就是对知识产品——如本案例中专有医疗技术和配方的保密，或者给予他们充分的物质利益。在很多人看来是已经做得比较全面的了，所以很多地方在对非物质文化遗产进行开发利用时采取的是向非物质文化遗产继承人赎买的方式，通过给予报酬这种单一的方式获得对非物质文化遗产的开发利用权利。这种单一的产业化模式在很大的程度上抑制了非物质文化遗产继承人将非物质文化遗产奉献出来的积极性。人们更多要求的是长远的利益，或者说是可持续的利益。非物质文化遗产继承人并不太愿意接受一次性赎买的方式。因此，很多想要利用非物质文化遗产资源进行开发的地方和企业也会通过按时按量支付相应酬劳的方式与非物质文化遗产的继承人合作，一方面保证了开发利用者对非物质文化遗产进行长期、稳定、持续的开发利用，另一方面也切实保障了非物质文化遗产继承人的合法利益，这种方式是比较可行的。
3.传统医药产业化与个人利益的冲突
知识产权所有人潜意识里不愿意公开其掌握的医药技术，害怕产业化会导致医药技术的泄密，损害到个人的利益。为了打消这些医药技术所有人的顾虑，可以从以下两个方面着手解决：首先，加强对医药技术所有人的知识产权保护，通过赋予其医药技术以专利权或技术秘密权，实现其合法的垄断权，同时，也为权利人从产业化的过程中获取更大的利益奠定法律的权利基础。其次，要让这些医药技术的所有人切实参与到产业化运作中来。这样既保证了医药技术的原汁原味，也切实保障了其经济利益的实现。
但是，以上两种做法同样都有弊端：它们只注重对非物质文化遗产继承人物质利益的保障，极少地考虑到非物质文化遗产继承人的精神利益。我们认为，物质利益和精神利益同样重要。在对非物质文化遗产进行开发利用时，同样负有标明其来源及标注其继承人身份等义务，例如对继承人署名权的保护。这就要求我们在对非物质文化遗产进行产业化开发的时候，必须把继承人吸收进来。作为非物质文化遗产的所有人，继承人当然有权利切实参与到整个产业化运作中来，这样不仅可以将继承人的个人利益与产业化的利益实现充分的捆绑，增强继承人的责任心和参与产业化的积极性，同时也能够让继承人感受到本身的价值得到了充分的考虑与尊重，使得继承人在精神上得到相应的慰藉，对整个产业化的推动作用也是巨大的。
综上所述，对非物质文化遗产进行产业化开发，既要重视经济效益，同时更要促进非物质文化遗产的可持续发展，并能收获较大经济利益。在产业化的过程中，强有力的保护措施是必不可少的。而法律是社会当中最具权威性和稳定性的有力武器，在诸多的保护方式中，法律保护是最根本、最稳定、最高效的方式。只有健全的立法保护，才能使行政保护、财政支持、知识产权保护得到保证。
立法保护是解决产业化中个人利益与产业化冲突的最有效手段，在立法保护非物质文化遗产时，我们必须要遵循两个原则：原真性原则和开发与传承的良性原则。
非物质文化遗产是宝贵的文化资源，其中更有许多资源濒临灭绝。因此不可采取“唯经济主义”对其进行产业化开发，即一味追求经济利益的最大化而忽视非物质文化遗产本身蕴含的价值，对非物质文化遗产进行不尊重其实质内涵和民族特色的肆意改造，我们的产业化应该首先是建立在保证非物质文化遗产原真性的基础上的，这既是对非物质文化遗产的尊重，也是对非物质文化遗产传承人的尊重，必将对产业化起到极大的推动作用。其次，对于非物质文化遗产产业化而言，一方面有着开发、生产、销售、管理等不同利益环节利益实现和开发主体的多样化操作的现实，一方面有着传承人对于非物质文化遗产“保真”传承的要求，两者的意愿往往会背道而驰。如果在产业化的过程中，各个主体都是以追求自身利益最大化为目标，不顾全公平利益，未考虑到产业化的可持续发展和对非物质文化遗产的保护，则会使得利益分配出现不可调和的矛盾。另一方面就非物质文化遗产本身的价值而言，它是各民族世代的财富，应该让其继续流传，使得民族的子孙后代能够共享文化果实。这是文化权利的基础，这就要求在产业化的过程中应当考虑到子孙后代的利益，采取可持续、健康的发展方式。因此，在产业化过程中时刻注重开发与传承的良性原则就显得必不可少。
4.传统医药人才的培养困难重重
何开意先生多次提到他的医疗技术的学习很重要的一个方面是靠个人兴趣，这是与医疗手段的特殊性相关的。对于不同的病人、不同的病状，所使用的医疗手法甚至医治药方也是不一样的，何开意先生经过长期的实践摸索对这方面有了自成一体的认识，所以在处理各种病状时游刃有余，但是如果仅仅把他的药方拿出去进行研究，进行产业化开发，最后的实际效果很可能与期望效果会大相径庭的。医疗是很注重医生、依赖医生本身的一个行业，并不是谁有了药方都可以治好病，这或许也是何开意骨科诊所无法实现产业化运作的一个重要因素。因此，本案例中的传统医药行业要实现产业化可谓困难重重，首先要面对的便是医疗人才的培养问题。
医疗人才的培养并非一朝一夕尽一人之力可以完成的事情，何开意先生在访谈中多次透露对医疗人才培养的有心无力从而使用“个人兴趣”的说法加以掩饰，医药配方必须结合熟练的医疗手法才能发挥最大的作用，而且对药方的使用也不是千篇一律的，也要根据复杂的实际情况加以变通，要求医生对中医的诸多药理、手法有透彻的了解，因此在产业化过程中如何培育出高水准的医疗人员显得尤为关键。这是靠个人的力量无法完成的，政府或者意欲开发利用该医药技术的企业在这个方面应该投入更多的财力及建立专门的机构培养相关人才。可以通过征集有兴趣、有基础的人员交由非物质文化遗产继承人进行小班教学，以师傅带徒弟的方式来促进对专业人才的培养。在这方面，政府的政策鼓励和资金投入就显得必不可少，要对学员加以物质性奖励，同时也要给予非物质文化遗产继承人合理的报酬及精神利益的尊重，充分调动各方积极性。
5.传统医药普遍适用性的研究任重道远
何开意先生多次说到他看病很多时候要根据病人的情况来对药方中药物含量、配比进行微调，程序相当烦琐。实行产业化以后，这样的方式必然是行不通的，因此加强对药方的普遍适用性研究便显得尤为重要。对传统医药普遍适用性研究主要是利用先进的制药手段，使得药方能够最大限度地发挥应有的功效，能够较为普遍地适用于各种特殊情况。因此我们应该借鉴西医制药的做法，加强对传统药方药物成分、药理属性的研究，用现代先进制药技术提炼出能够适用于不同病例，至少是在大部分病例中都能很好发挥功效的药剂，这是传统医药及其技术产业化的前提。
第七节 非物质文化遗产产业化的经验与展望
一、长阳县构建了非物质文化遗产保护和产业化的结合与互补非物质文化遗产是印证一个民族存在的文化标志，是维系一个民族发展的文化基因。中国非物质文化遗产不仅为数众多、各具特色，而且具有极高的人文价值。由于我国目前正处于传统社会向现代社会的过渡转型阶段，大量的非物质文化遗产在现代文明持续挑战和外来文化不断冲击的情势下陷入岌岌可危的境地，因此，保护我国非物质文化遗产显得极为重要和非常紧迫。适应全球化迅猛发展的趋势，借鉴发达国家的经验，走产业化发展道路是保护非物质文化遗产的一种比较理性的选择。非物质文化遗产产业化，就是以“非遗”为生产资源，经过市场运作，将非物质文化遗产与市场经济机制相结合，赋予非物质文化遗产一定的经济属性，使其成为一项适应人们精神文化需要的文化产品。［刘金祥：《非物质文化遗产保护应走产业化道路》，载《黑龙江日报》2011年12月25日第08版理论专刊。］
1.长阳县非物质文化遗产的产业化发展反哺了非物质文化遗产的保护
非物质文化遗产实施产业化的本质在于大规模地制作非物质文化产品，在市场经济中彰显非物质文化的经济价值，并以此反哺非物质文化遗产保护，最大限度地延长非物质文化遗产的生命周期，使非物质文化遗产产生更大的社会效应，承负更大的社会责任。
经费保障。以长阳山歌五年保护计划为例，总共需要资金约87万，通过以下渠道来筹集：县财政投入约22万；文化部门及所在乡、镇、村自筹5万元；民族部门筹集民族文化事业发展项目资金支持15万元；向上级部门争取45万元。这些“非遗”保护的费用中有一部就是非遗文化产业化所形成的收入。长阳县这些年坚持政府主导、文化搭台、旅游唱戏，积极促进巴土文化与旅游的深度融合，着力打造民族文化“名片”，打造鄂西文化生态旅游圈，增强长阳的经济实力，文化产业收入占县GDP的3%，以后要提高到6%。经济发展了，对“非遗”文化的保护经费就更充足了。
人员保障。非物质文化遗产实施产业化使得非物质文化遗产的传承人捧起了文化的金饭碗，部分传承人在表演业中获益，如长阳县民间歌手王爱华兄弟以长阳民歌喜获国家大奖，从一个普通农民一举成名，对非物质文化遗产的传承和保护有很强的示范作用。再如民俗文化村的表演者多是一些政府奖励的传承人的后代，演出的收益基本可以稳定这种第二代传承人队伍。歌舞团近年也在探索演出市场开发的问题，希望以更好的收入来稳定专业演员，从而保护非物质文化遗产的传承。
2.长阳县逐步从单纯非遗文化传承保护走向与产业经济相结合的道路
早在1995年，大型舞剧《土里巴人》便在全国引起轰动，还捧回了文华大奖。然而此后就被束之高阁，逐渐淡出人们的视野。2005年，《梦幻土家》走上了一条不同的路，县委书记王新祝对此深有感慨：“土里巴人》说到底是政府拿出一笔钱，演了一台戏，得了一个奖。这次《梦幻土家》虽然还留有不少政府运作的痕迹，但市场因子已经相当活跃。”尤为可喜的是，与一些专业艺术剧目动辄投入几百万元形成鲜明对比，《梦幻土家》并未耗费太多财力。据长阳土家族自治县文体局副局长覃万勤介绍，由于节目都是现成的，加以巧妙的串联和编排即可，因此该剧从构思到抽调民间艺人排练，直至登上舞台，总共只花了10天时间，成本也比较低。
2012年的《江山美人》直接与旅游对接。长阳旅游发展的口号是：培育龙头、打造产业集群的旅游发展模式，景区一体化的管理模式，节庆推介、文化带山水的营销模式，构建“赏一江好水、观一台好戏、乘一艘好船、品一桌好饭、伴一名好导游”的“五个一”景区五星级服务体系。《江山美人》就是结合民族文化和旅游打造的“一台好戏”之一。
二、长阳县遵循了非物质文化遗产实施产业化的基本原则［刘金祥：《非物质文化遗产保护应走产业化道路》，载《黑龙江日报》2011年12月25日第08版理论专刊。］
一是坚持遵循文化发展和市场经济双重规律。对待非物质文化产业项目，我们要遵循其发展的内在规律和特点，不可盲目地强制其产业化或禁止其产业化，应根据市场需求和潜力调整完善其产业化的方向和方式。同时，要从有利于文化资源的科学配置和优化组合出发，最大限度地追求文化资本不断积累的社会效益，努力形成经营性和公益性两种文化产业。如县歌舞团排练的演出多是公益性的，如其代表性作品《土里巴人》旨在对外宣传长阳土家文化；一些民间的艺术团多是营利性的，在各种演出中追求经济效益。
二是坚持统筹规划，区别对待。对于非物质文化遗产项目实施产业化应按照类别进行统筹规划，根据国家、省、市、县四级“非遗”项目名录，确定不同的产业化发展目标。对于远离现代社会生活、没有市场生存能力的项目，如礼仪类、语言类、风俗类、信仰类等，应主要由各级政府、社会力量和广大民众共同进行产业化开发。对于仍有市场需求的“非遗”项目，包括戏曲、舞蹈、杂技、传统技艺、民间美术等，应通过进行生产性保护，开辟新的文化市场，进行全部或者部分产业化运作，实现“非遗”项目良性运转。
三是坚持多元联动，协调发展。对非物质文化遗产实施产业化需要政府、传承人、企事业单位等社会各个方面的协调配合，需要相关产业资源的配套发展，包括公共文化服务体系建设、高新技术介入和实体产品生产经营等层面和环节。而每个层面和环节都应根据不同的“非遗”项目特点，有机融合商业元素和文化元素，通过规模化运作提升行业竞争力，实现文化传承下的产业勃兴。长阳县实行三种模式并举：政府主导型，如歌舞团；政府扶持型，如民俗文化村；政府引导型，如土苗风情园。
四是坚持法律保障，政策扶持。用法律来规范非物质文化遗产的产业化水平是联合国教科文组织的硬性要求和发达国家的成功经验。2011年6月1日，《中华人民共和国非物质文化遗产法》开始实施，把“非遗”的产业化保障提升到国家层面上，我国在制定促进“非遗”产业化政策方面还缺乏相应的政策可供执行，这使得保护“非遗”尚有大量的基础工作要做。《长阳土家族自治县民族民间传统文化保护条例》第24条规定：“自治县人民政府鼓励开发创新、合理利用民族民间传统文化资源，大力发展文化产业：（一）开发、生产有民族特色的传统工艺品、服饰、器皿等旅游商品；（二）挖掘、整理具有民族和地方特色的民俗表演项目，增强其艺术性和观赏性；（三）鼓励以弘扬优秀民族民间传统文化为目的的文学艺术和影视创作活动；（四）建立和恢复集中反映民族民间传统文化的设施；（五）建立自治县民族民间传统文化网站，扩大对外宣传；（六）有重点地对外开放具有民族民间传统文化特色的民居、场所等。”
五是坚持深化改革，开拓创新。改革创新是加快我国非物质文化遗产事业发展的强大动力。只有进行观念创新，妥善处理非物质文化遗产保护、传承、利用、发展的关系，既保护和传承好非物质文化遗产，又利用和发展好非物质文化遗产，才能在保护和传承的基础上充分利用和发展，通过利用和发展促进保护和传承；只有进行体制机制创新，以良性文化资源为前提，通过规范科学的市场模式，才能做大做强非物质文化遗产产业链；只有进行科技创新，充分运用现代科学技术研究和修缮非物质文化遗产，破解古代发明创造和工艺成果，才能提高非物质文化遗产保护的科技水平；只有进行展示方法创新，注重介绍非物质文化遗产发掘过程、历史背景、相关历史人物故事等信息，注重再现非物质文化遗产的传统生产技术和工艺流程，注重增强参与性、互动性、体验性和趣味性，才能使人们深入了解和亲身体验中华文明的丰富内涵和独特魅力；只有进行保护和传承方式创新，对具有重大历史价值的非物质文化遗产，按照国家有关要求，与经济建设、政治建设、文化建设、社会建设紧密地结合起来，对于有市场前景的，鼓励在国家政策支持下进入市场，特别是和发展旅游业紧密结合，开发文化产品，拓展服务项目，在与产业和市场的结合中实现传承和可持续发展。比如长阳茶叶、辣椒酱的传统制作和现代创新。
三、长阳县非物质文化遗产实施产业化的展望
长阳县文化产业发展相对滞后，还需进一步加强引导和扶持，特别是推进文化与旅游的深度融合。按《长阳县旅游产业发展十二五规划（2011-2025年）》的设想，长阳县的旅游突出一个定位，即原生态文化旅游度假胜地，打造山水生态画廊，浓郁巴土风情的文化名疆；实现文化旅游的转型，旅游要素体系中全方位融入土家文化，构建“土家源”文化工程品牌，建设和发展武落钟离山土家人寻根问祖的圣地，做大做强文化产业园，深度开发资丘民俗文化体验项目，开发巴国古都文化体验区，开发具有民族风情的旅游产品，营造清江浓郁的民俗风情氛围。到2015年，年旅游人数达350万人次，总收入25亿元，年增长30%左右。以旅游业为轴心，整合长阳县非物质文化各产业，在“赏一江好水、观一台好戏、乘一艘好船、品一桌好饭、伴一名好导游”的“五个一”景区五星级服务体系的基础上更上一层楼。在发挥大项目、大公司龙头作用的同时，不忽略小公司的产业发展潜力，如资丘组建的清江九湾旅游开发有限责任公司，依托巴王洞、九湾桃花溪旅游区系列景点，同时“舞活”民间文艺演出队和原文化站扶持的“长阳昌杰民俗陈列馆”，形成景区、民俗表演综合开发。目前该旅游公司已拥有固定资产200多万元，累计创产值100多万元。［《长阳土家族自治县“文化扶贫”方兴未艾》，载《三峡晚报》2012年12月21日。］
