城中村改造中对违法建造的小产权房如何处理，不同地方有不同的处理方式。有些地方机械地套用“违法建筑不补偿”的规定，对所有的违法建筑一律不予补偿。有些是区分不同情况，参照合法建筑降低补偿标准。有些地方则是罚款后按合法建筑进行补偿。“违法建筑不补偿”的做法，依据的是《城市房屋拆迁管理条例》第22条规定，关于“拆除违章建筑和超过批准期限的临时建筑不予补偿”的条款。但这种一刀切的做法，在实践中往往遭遇巨大的阻力。在违法建筑较多的城中村，很可能会因为“违法建筑不补偿”的做法，而使城中村改造无法进行下去。这在实践中往往行不通。况且不同违法建筑的违法性质各不相同，违法建筑是否过了诉讼时效期间也有差别。从法治的角度看，一刀切的做法也不适宜。对于违法建筑的处理，主要是依据我国《城市规划法》第40条和《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第64条。《城市规划法》第40条规定：“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反工程规划许可证件的规定建设，严重影响城市规划的，由县级以上人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划主管部门责令限期改正，并处罚款。”《城乡规划法》第64条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”根据《城市规划法》第40条和《城乡规划法》第64条的规定，并不是所有的违法建筑都要拆除。既然不是所有的违法建筑都要拆除，那些不必拆除的违法建筑当然可以保留。在城中村改造时，理应得到合理补偿。所有违法建筑一律不予补偿的规定和做法，与《城市规划法》和《城乡规划法》规定的精神相抵触。
（三）关于对“强制没收违规住宅改建保障性住房”政策的质疑
近期以来，有些地方为了落实国务院下达的保障房建设任务，出台了没收违法建筑作为政府保障房使用的地方政策，其中当然包括城中村的违法建筑。尤其是石家庄的做法堪称是一石激起千层浪。2011年5月，石家庄市出台了《关于加快保障性安居工程建设的实施意见》，提出“强制没收违规住宅改建保障性住房”的政策，意见明确提出：在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证的规定进行建设，影响城市规划，由县（市）、矿区人民政府予以没收的住宅用房，可以作为保障性住房，产权归政府所有；没收的其他建筑物、构筑物，通过拍卖，所得收入全部用于保障性安居工程建设。对此，社会各界持批评态度的居多。虽然在石家庄市之前，有其他一些城市关于没收违法建筑的规定，但在实际中并未大规模执行，就未引起社会各界的关注。由于石家庄市的做法涉及该市各区，在高房价的当今与保障房等敏感社会问题相关联，很多人对其合理性进行质疑。
与深圳、海南等地政府在处理违章建筑和小产权房做法相似，石家庄的做法主要是依据《城市规划法》第40条关于“严重影响城市规划的，由县级以上人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施”的规定。其实，在《城乡规划法》生效后，《城市规划法》第40条就已经失效。虽然《城市规划法》第40条和《城乡规划法》第64条都有“严重违反城市规划”的，可以进行没收的规定。但《城乡规划法》第64条增加了“不能拆除”作为前提，即只有不能拆除的违法建筑才可以没收。由于《城乡规划法》是2007年颁布的，晚于1989年颁布的《城市规划法》。按照后法优于先法的法律适用原则，不能依照《城市规划法》没收违法建筑。《城乡规划法》之所以用“不能拆除”加以限制，是发现了原先《城市规划法》的规定不够合理，可以没收的违法建筑范围太广。问题是，世上没有不能拆除的建筑物，只有拆除难易程度不同的建筑物。这就决定了根本不存在“严重违反城市规划而不能拆除”的违法建筑，当然就没有“可依法没收”的违法建筑。
况且违法建筑和保障房的物理性质与功能一致，前者严重违反城市规划，后者如何就不违反规划呢？同一建筑，不会仅仅因为房屋所有者的身份变了，就从严重违反城市规划变为符合城市规划。如果允许政府没收违法建筑作为保障房之用，极有可能滋生“养鱼执法”的现象，即相关部门今后见了违章建筑，很可能一开始故意忽视甚至纵容，而到房子都造好了，突然予以没收。应该说，这些担心并非毫无道理。在特殊的情况下，有些违章建筑可能不必拆除，而应罚款或没收。但政府部门不能左手没收，右手自由支配。这里面有一个政府财政收支两条线的原则问题，这条财政底线一旦被突破，将会酿成许多意想不到的严重后果。因此，没收违法建筑作为政府保障使用的做法显然是违法之举。
采用灵活变通的方法解决历史遗留问题，无疑会起到减少被拆迁人的财产损失和稳定社会的作用。总之，城中村改造中的拆迁涉及老百姓的切身利益，是影响社会稳定的重要因素，我们一定要充分认识到做好拆迁工作对于促进城中村改造和维护社会稳定的重要性，认真研究拆迁当事人关心的热点和难点问题，寻求解决老百姓反映强烈的、矛盾突出的问题，打破生硬的方法，让被拆迁人理解拆迁、配合拆迁，减少拆迁矛盾。确保社会稳定，在稳定中方能推进改革发展，在改革发展中才能实现国家的长治之安。
三、安置用途的小产权房相关法律问题
城中村改造的过程，必然涉及原村民的房屋安置。不同地区的城中村改造模式并不相同。有些地区采取的是一元的土地制度改造模式。以深圳市为代表的城中村改造就是采取这种模式，为解决城乡二元管理体制和城乡二元土地制度问题，政府依法对城中村的集体土地全部征用为国有土地，由政府出资购买集体土地所有权和农民土地使用权，改造后原村民安置于国有土地上建筑的房屋，农民安置房就是商品房，不存在安置用途的小产权房问题。由于这种改造模式要求政府先期支付大笔资金，与政府习惯于“无本买卖”的思维相冲突，实践中大部分采取混合制的改造模式。所谓混合制的改造模式，大体是将被改造的城中村土地分为两部分，其中一部分转化为国有土地，对国有土地出让后获得的收益，由政府和村集体按一定比例分成，同时还保留一部分集体所有权的土地，用于建房安置原村民。这种安置性质作用的原农民新居，由于仍然建在集体土地上，属于小产权房。或者是在被拆迁后，采取政府批地，村民自建安置房的方式予以安置。《北京市集体土地房屋拆迁管理办法》第16条、第17条就规定：“农村集体经济组织或者村民委员会可以在集体土地上建设安置房屋，也可以另行审批宅基地由被拆迁人自建房屋。”无论是统一建房还是政府批地农民自建的安置房，都建在集体土地上，农民不拥有土地使用权而仅拥有宅基地使用权，所建房屋仍然属于小产权房。这种因为城中村改造而形成的安置性质的小产权房，情形非常复杂。尤其是政府批地农民自建的情形，更是如此。不少村民因为缺少资金，只能与他人合资盖房。合资双方在房屋建造以前签订房屋共建协议，约定房屋各楼层的所有权划分。也有部分被安置人急需资金，了解政府不允许安置房买卖，便以借款抵押合同的方式将安置房抵押，形成事实上的小产权房交易。如何看待安置用途的小产权房交易，是否将安置用途的小产权房和一般的小产权房等同对待，是城中村改造法律政策中必须解决的问题。
（一）拆迁安置房的所有权归被安置人
拆迁安置房的原始取得，其所有权人是特定的，只能是被安置人。被安置人自建安置房的，依据《物权法》第30条的规定，所有权于事实行为成就时取得，被安置人在房屋建成时取得所有权。被安置人通过置换或者购买等途径获得安置房的，是基于政府的决定，根据《物权法》第28条的规定，这种所有权的取得也无须登记，在政府决定生效时即发生效力。政府决定的生效时间一般就是房屋交付的具体时间。
因此，实践中未经产权登记的拆迁安置房，其所有权人是明确的，被安置人签订房屋买卖合同转让安置房的，不属于无权处分。在被安置人与他人合资建房的情况下，由于此类房屋的特殊性，只能认定被安置人是房屋所有权人，合资建房协议应当被认定为拆迁安置房买卖合同，建房出资人只能继受取得房屋所有权。拆迁安置房，作为私有财产，其所有权受法律保护。依据民法意思自治的原则，房屋的所有权人应当有自由处分房屋的权利。我国并没有法律规定限制这类房屋的流通。一些地方政府出台的限制拆迁安置房交易的政策仅是一种行政措施，可能对安置房产权过户造成一定影响，但这些规定并没有法律依据。判断一类物品是流通物还是限制流通物，应当严格依据法律判断，否则将对民事活动和市场交易造成不当干预。判定拆迁安置房是流通物还是限制流通物，对此类房屋买卖合同效力的认定有重要影响。
（二）具有房产证的安置用途小产权房买卖合同的效力
农村拆迁安置类房屋买卖合同的目的在于转移安置房屋的所有权。实践中由于种种原因容易导致房屋所有权无法转让，合同目的难以实现。也正是由于这些原因，导致对于合同是否有效，存在争议。农民宅基地上的房屋被拆迁后，在集体土地上另行建造安置房的情况十分常见。例如，《北京市集体土地房屋拆迁管理办法》第16条、第17条就规定：“农村集体经济组织或者村民委员会可以在集体土地上建设安置房屋，也可以另行审批宅基地由被拆迁人自建房屋。”集体土地上的拆迁安置房一般位于城郊或者开发区，地段升值的潜力大，因此受到城市居民的青睐，交易非常活跃。
我国的土地所有权属于国家或者集体，个人不能拥有土地。国家对土地的使用权流转进行了严格控制，特别是对于集体土地的使用权流转。集体土地要流转用于非农业建设的，需要先征收为国有土地。在这样的制度之下，城市居民无法取得集体土地使用权，也就无法取得集体土地上房屋的所有权。国家有关部门还多次发文禁止城镇居民购买农村房屋，例如，《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》（国办发[1999]39号）规定，“农民的住宅不得向城市居民出售”。因此，在司法实践中法院经常判决认定城镇居民购买集体土地上房屋的合同为无效合同。①
认定合同无效的理由主要有：第一，集体土地使用权是集体经济组织成员享有的权利，依据《土地管理法》的规定不允许转让用于非农业建设。因此，合同违反法律的强制性规定而无效。第二，依据物权变动的公示原则，不动产物权的变动需要经房屋登记主管部门登记才生效力。由于目前我国房屋登记机关只对国有土地上的房屋进行登记，因此集体土地上的房屋由于欠缺登记这一物权变动的要件而无法转移。买卖集体土地上房屋的合同因标的不能而无效。第三，允许此类合同有效会造成炒地炒房的现象。第四，拆迁安置房关涉被拆迁农民的基本生存权利，不应当允许转让。
然而，这些否认买卖合同效力的理由是具有很大的缺陷的。第一，《土地管理法》并不禁止农村居民转让房屋，只是规定在房屋转让后不得再行申请宅基地。因此，集体土地上的房屋所有权的转让并没有违反《土地管理法》。第二，《土地管理法》第63条关于“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”的规定，其目的在于保护农业用地。而集体土地上的拆迁安置房占用的是经过政府批准的建设用地，不在禁止转让的范围之内。第三，买卖合同和物权变动是两回事，《物权法》第15条做了清晰的规定。即使在目前的政策干预下，安置房的所有权变动登记存在困难，也不能借此否认合同的效力。第四，就社会效果而言，认定此类合同有效不会扰乱房地产市场。相反，由于这类安置房的价格比较低廉，在目前城市商品房价格过快上涨的情况下，有利于改善一部分中低收入者的居住条件。第五，禁止被安置人转让房屋并不是保障他们的生存权利，相反，这是对他们财产处分权的无理限制，损害了他们的利益。第六，判定合同无效会鼓励一部分出让人不守诺言，因房屋升值而主张合同无效，这会损害社会的诚实信用和公序良俗。
