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第49章 劳动与社会保障法(4)

用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付两倍的工资。

3劳动报酬的规定

劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确,引发争议的,用人单位与劳动者可以重新协商;协商不成的,适用集体合同规定;没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的,实行同工同酬;没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的,适用国家有关规定。

用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同,与劳动者约定的劳动报酬不明确的,新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行;没有集体合同或者集体合同未规定的,实行同工同酬。

4试用期的规定

其具体规定有:

(1)劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过两个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。

(2)同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

(3)以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。

(4)试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。

(5)劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

(6)在试用期中,除劳动者有《劳动合同法》所规定的用人单位可以解除劳动合同和用人单位在提前30日通知劳动者或额外支付1个月工资后可以解除劳动合同的情形外,用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。

用人单位违反《劳动合同法》的规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

5竞业限制的规定

其具体规定有:

(1)用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。

(2)竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定,竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

(3)在解除或者终止劳动合同后,竞业限制人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限,不得超过两年。

6服务期的规定

其具体规定有:

(1)用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。

(2)劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

(3)用人单位与劳动者约定服务期的,不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。

7违约金的规定

用人单位与劳动者在订立劳动合同中除因服务期与竞业限制问题可以约定由劳动者对用人单位承担违约金责任外,其他情形一律不得约定劳动者的违约金责任。

三、劳动合同的效力

(一)劳动合同的生效

1劳动合同的生效时间

劳动合同由用人单位与劳动者协商一致,并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。

劳动合同的生效与劳动关系的建立是不同的。劳动关系的建立是以实际用工为标志,如果劳动合同生效后未发生实际用工,则劳动关系没有建立。

2劳动合同的生效要件

劳动合同的生效要件与普通民事合同的生效要件相同,但其缔约主体要求稍有不同,即作为用人单位一方的必须是企业、个体经济组织、民办非企业单位、国家机关、事业单位、社会团体组织;作为劳动者一方的必须是年满16周岁、具有劳动能力的公民。

(二)无效劳动合同

存在下列情形时,劳动合同无效或部分无效:

(1)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;

(2)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;

(3)违反法律、行政法规强制性规定的。

对劳动合同的无效或者部分无效有争议的,由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。劳动合同部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效。

劳动合同被确认无效,劳动者已付出劳动的,用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额,参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

任务2劳动合同履行分析

任务案例一:

小兰是一家私营企业A公司的员工,其与企业签订了为期三年的劳动合同,合同履行一年半后,A公司被老板卖给了B公司,后来B公司又与外国企业C公司合资,更名为D公司。由于公司更迭频繁,小兰已有三个月只领到了其全额工资的一半,现在新成立的D公司把原来A公司中80%的员工都辞退了(其中包括小兰),让他们自寻出路,并表示不会补发以前公司所欠的工资。

请问:D公司的做法正确吗?为什么?

任务案例二:

小李是A公司甲车间的一名技术员,劳动合同期为三年。工作了一年后,由于该公司调整人员配备,使得小李的岗位由其他人做了,于是公司就与小李商量,将其调到乙车间,同时保留其工资和福利待遇,小李同意。但自其到乙车间上班之后,发现乙车间环境非常艰苦,而且其以前每月晚于工资发放的500元奖金也没有了。于是小李向人事科询问,公司答复是当时说好工资不减,但没有说奖金不减,因此工资以外的奖金没有了。小李不服,向劳动仲裁机构提起仲裁,要求返还原岗位,恢复原有待遇。

请问:小李的主张能不能得到劳动仲裁庭的支持?为什么?

项目2—任务2知识点(一)

一、劳动合同的履行和变更

(一)劳动合同的履行

劳动合同的履行是劳动合同双方当事人按照劳动合同约定,履行各自义务,享有各自权利的行为。

1劳动合同履行的一般原则

(1)全面履行原则。即双方当事人必须完全按照约定的内容、方式、期限等,全面、正确地履行合同义务,不得部分履行或不按合同约定内容、方式、期限等履行义务。

(2)合法原则。

其主要体现在以下三个方面:

①用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定,向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的,劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令,人民法院应当依法发出支付令。

②用人单位应当严格执行劳动定额标准,不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的,应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。

③劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的,不视为违反劳动合同。劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件,有权对用人单位提出批评、检举和控告。

2特殊情形下劳动合同的履行

其主要有:

(1)用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项,不影响劳动合同的履行。

(2)用人单位发生合并或者分立等情况,原劳动合同继续有效,劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。

(二)劳动合同的变更

用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同,应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

任务案例三:

张小娟是无锡一家服装加工企业的外来员工,订有两年期的劳动合同,企业的外业工都居住在企业内的员工宿舍。一天张小娟获得了一份收入更高的工作,于是第二天其便到新企业上班了。原企业要求其回来,但其坚决不愿意,于是原企业向劳动仲裁机构提起申请,要求张小娟与新单位赔偿损失。但张小娟却声称原企业非法限制其人身自由,因此其可以立即解除劳动合同,所以不存在对原企业的赔偿问题。据查,服装企业确实规定每天下班晚上10点后一般不允许外来员工离厂,主要是为保护她们的人身安全。

请问:张小娟能否立即解除劳动合同?为什么?

任务案例四:

甲公司员工小马与公司有五年的劳动合同,小马从事的是机修工作。一年后其生重病住院治疗,痊愈后无法再担任原岗位工作,于是公司安排他做门卫工作,其工资也随之急剧下降。小马对这样的安排非常不满意,有一天晚上其值班时听见厂区内有异响,也没去察看,导致公司的半吨废铜料被偷。后来公司辞退了小马。

请问:甲公司的做法合不合法?为什么?

任务案例五:

甲公司是一家外贸公司,由于2008年以来全球性金融危机的影响,使得其经营非常困难,于是11月公司决定将负责出口欧美的部门与负责出口日、韩的部门合并,从而裁减了8名员工,其中一名被裁员工A先生不服,认为公司裁员程序不合法。经查,该公司裁员前员工为66名。

请问:该公司裁员的程序合不合法?为什么?

任务案例六:

小赵是A公司的一名员工,自1995年3月起至今其已在这家公司服务了13年,2008年4月劳动合同到期后,A公司决定不与小赵续订合同。小赵离职时向公司提出了给付经补济偿金的要求,但公司认为这是劳动合同自然到期而合同终止,自己不必付经济补偿金。经查,小赵2007年的月平均工资水平为6800元,当地职工月平均工资为2000元。

请问:A公司需不需向小赵付经补偿金?为什么?如果需付,要付多少?为什么?

项目2—任务2知识点(二)

二、劳动合同的解除和终止

(一)劳动合同的解除

劳动合同的解除是劳动合同在订立以后,尚未履行或未全部履行之前,由于合同双方或单方的法律行为导致提前消灭劳动关系的法律行为。

劳动合同的解除分为协商解除和法定解除。协商解除是双方当事人协商一致、合意解除劳动合同,提前终止劳动合同的效力。法定解除则是出现国家法律规定可以解除劳动合同的情形,不需双方当事人一致同意,合同效力即可以自然或单方提前终止。

1劳动者单方面解除劳动合同

其具体规定如下:

(1)劳动者解除劳动合同的程序。劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。

(2)劳动者可以解除劳动合同的情形。用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:①未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;②未及时足额支付劳动报酬的;③未依法为劳动者缴纳社会保险费的;④用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;⑤因《劳动合同法》规定的情形致使劳动合同无效的;⑥法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

(3)劳动者可以立即解除劳动合同且不需事先告知用人单位的情形。其主要有:①用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的;②用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。

2用人单位单方面解除劳动合同

其具体规定如下:

(1)用人单位可以单方面解除劳动合同的情形。劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:①在试用期间被证明不符合录用条件的;②严重违反用人单位的规章制度的;③严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;④劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;⑤符合劳动合同无效的情形,用人单位解除合同;⑥被依法追究刑事责任的。

(2)用人单位须履行法定手续后可以单方面解除合同的情形。有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:①劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;②劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;③劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。

(3)用人单位的经济性裁员。经济性裁员作为用人单位单方面解除劳动合同的一种形式,必须满足法定条件。

①实体性条件。主要有:一是依照企业破产法规定进行重整的;二是生产经营发生严重困难的;三是企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;四是其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。

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