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第13章 企业用工形式(3)

3.依法享有解除合同的权利

《劳动合同法》第65条规定:“被派遣劳动者可以依照本法第36条、第38条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。被派遣劳动者有本法第39条和第40条第一项、第二项规定情形的,用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位,劳务派遣单位依照本法有关规定,可以与劳动者解除劳动合同。”明确了被派遣劳动者与劳务派遣单位解除劳动合同的规定。

(1)协商解除合同的权利。

劳动合同法第36条规定,用人单位与劳动者协商一致,可以解除劳动合同。劳务派遣单位与劳动者之间建立的是劳动关系,劳动合同法规定的劳动者可解除劳动合同的情形同样适用于被派遣劳动者与劳务派遣单位。

(2)单方解除合同的权利。

被派遣劳动者依法享有单方解除合同的权利。劳动合同法第38条规定,用人单位有下列情形之一的,劳动者享有单方解除合同的权利:未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;未及时足额支付劳动报酬的;未依法缴纳社会保险费的;规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,违背对方真实意思订立或者变更劳动合同的;免除自己的法定责任、排除被派遣劳动者权利的;违反法律、行政法规强制性规定的;法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形;用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。在用人单位出现上述情形之一时,被派遣劳动者不仅享有单方解除合同的权利,并有权要求劳务派遣单位向其支付经济赔偿金。

劳务派遣单位依法享有单方解除合同的权利。劳动合同法规定,只有被派遣劳动者有本法第39条和第40条第一项、第二项规定情形,用工单位方可将劳动者退回劳务派遣单位,劳务派遣单位有权依法行使单方解除权。第39条是劳动者有严重过失,用人单位有权解除合同的情形,第40条第一项是劳动者患病不能工作、第二项是劳动者不能胜任工作,用人单位可以单方解除合同的情形,其共同特点都是因为劳动者个人原因,而不是因为用人单位原因解除合同。在这里,劳动合同法明确了用人单位解除合同的法定情形,限制用人单位随意解除被派遣劳动者的劳动合同,限定了用工单位退回劳动者的情形。除了法律规定可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位的情形外,用工单位不得将派遣期限未满的被派遣劳动者退回劳务派遣单位。

劳务派遣单位与被派遣劳动者依法解除或者终止劳动合同,应当依照劳动合同法规定的情形和标准支付经济补偿。《劳动合同法实例条例》第31条规定:“劳务派遣单位与被派遣劳动者依法解除两者终止劳动合同,依照劳动合同法第46、第47条的规定执行。”劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的,依照劳动合同法规定向被派遣者支付经济赔偿金。《劳动合同法实施条例》第32条规定:

“劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的,依照劳动合同法第48条的规定执行。”

五、劳动派遣的一般性规定

1.规定劳务派遣工作岗位的范围

《劳动合同法》第66条规定:“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”对劳务派遣工作岗位的范围作了原则规定。

我国劳务派遣产生于20世纪70年代末,起源于北京外企人力资源服务公司向外国使领馆及外国公司驻华代表处派遣中方雇员。这种新型用工的方式对于用人单位来说,可以减少人员储备,有效避免招聘、培训、解雇等引发的人力资源管理成本。

对于劳动者而言,利用劳务派遣机构在信息和联络上的优势,他们相对较容易实现了就业,缩短了找工作的周期。因此,劳动派遣适用范围越拓越宽,派遣人数急剧增长。

为适应市场需要,劳动派遣公司应运而生,并得到迅速发展。实践中大量的用人单位开始大量使用劳务派遣劳动者,在某些行业和地区,劳务派遣已成为一种常态、主流的用工形式,甚至一些长期性、固定性工作岗位也开始使用被派遣劳动者,一些用人单位将原本劳动关系的劳动者改为劳务派遣制员工,实行“逆向派遣”。劳务派遣用工形式的无限制扩大,严重挑战了劳动关系的存在基础。如何防止、规范劳务派遣被滥用带来的负面效果,成为劳动合同立法的重要问题之一。劳动合同法对劳务派遣的范围进行了原则性限制,即一般在临时性、辅助性、替代性岗位上实施。其中,“辅助性”岗位,指工作独立性不强,主要是辅助其他工作岗位,而非用人单位的基本主体岗位。“临时性”岗位,是相对常年岗位而言,不是常设和固定的,有可能因生产、销售周期或季节变化而变化。“替代性”岗位,指具有过渡性质的可替代岗位。其目的是为了减少企业通过使用劳动力外包来规避劳动法,维护正常的劳动关系。

国外有关法律也对劳务派遣制度有限制性规定。例如,法国的劳动力派遣行为通常适用于临时性工作岗位,并对临时性工作岗位进行了列举规定,如替代缺勤的和劳动合同中止的劳动者的工作;企业经营活动临时增加的工作、具有季节性特点的工作等,同时禁止长期性、持续性的工作岗位使用派遣劳动力。日本劳动派遣最初仅限于制造业,后放宽到医疗服务领域、医院、诊疗所、助产所、老人照顾等业务领域。

2.派遣单位与用工单位应当订立劳务派遣协议

《劳动合同法》第59条规定:“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。

用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限,不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。”明确了派遣单位与用工单位应当通过劳务派遣协议明确相互权利义务。

劳务派遣涉及劳务派遣单位、接受以劳务派遣形式的用工单位和被派遣的劳动者三方的劳动法律关系。劳务派遣机构不仅要与劳动者签订劳动合同,还要与用工单位订立劳务派遣协议,明确双方在劳务派遣中各自的权利义务,保护劳动者合法权益,避免发生争议时责任不清、互相推诿。

劳务派遣协议是劳务派遣单位与用工单位在平等自愿、协商一致的基础上订立的书面法律文件。其内容包括:(1)派遣岗位和人员数量。派遣岗位,即劳动者到用工单位从事被派遣工作的劳动岗位和任务。人员数量,即用人单位派遣到用工单位从事派遣工作的劳动者的数量。(2)派遣期限。即用人单位和用工单位约定的劳动者在派遣岗位工作的期间。派遣期限的起算日期,可以由用人单位和用工单位约定,一般应从劳动者实际开始在派遣岗位工作的时间起算。(3)劳动报酬,包括劳动报酬的形式、构成、标准、支付方式等。(4)社会保险费的数额与支付方式。(5)违反劳务派遣协议的责任,即用人单位和用工单位违反劳务派遣协议各自应如何承担责任的条款。这些约定对于规范劳务派遣行为,明确各方权利义务,保障劳务派遣员工利益至关重要。签订派遣协议是劳务派遣中一个不可或缺的环节,应该引起重视。不少劳务派遣纠纷就是双方没有签订书面派遣协议,或者某些关键协议条款没有明确规定而引起的。

派遣期限是用人单位和用工单位约定的劳动者在派遣岗位工作的期间。用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限,不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。如果用工单位违反法律规定,在工作岗位没有实际需要的情况下,与用人单位订立短期劳务派遣协议,降低成本或者规避责任,劳动主管部门可以追究其法律责任。

3.强化用工单位责任,明确派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任

为了规范劳务派遣活动,保护劳动者的合法权益,明确劳务派遣单位与实际用工单位的权利义务,《劳动合同法》第92条规定:劳务派遣单位违反本法规定的,由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正;情节严重的,以每人员000元以上5000元以下的标准处以罚款,并由工商行政管理部门吊销营业执照;给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。《劳动合同法实施条例》进一步强化了用工单位在劳务派遣中的法律责任。《劳动合同法实施条例》第35条规定:

“用人单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的,由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正;情节严重的,以每位被派遣劳动者1000元以上5000元以下的标准处以罚款;给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。”

连带责任是我国立法中的一项重要民事责任制度,是一种加重责任。《民法通则》规定,连带债务人都有义务向债权人清偿债务,债权人可同时或先后要求连带债务人全体或部分或一人履行全部或部分义务,被请求之债务人不得以超出自己应付份额为由,提出抗辩。只要债务没有全部清偿完毕,每个连带债务人不论他是否应债权人请求清偿过债务,对没有清偿的债务部分,都有清偿的义务。劳动合同法明确了劳务派遣单位与用工单位对被派遣的劳动者承担连带责任,当劳动者合法权益受到侵害时,可将劳务派遣单位和用工单位作为共同被诉人,向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁,要求其承担连带责任。劳务派遣单位与用工单位都负有赔偿责任。

六、如何处理与派遣员工的关系

劳务派遣作为一种灵活的用工机制有着其得天独厚的优势。对用人单位来讲,利用劳务派遣用工可以减少人员储备,可以腾出更多的精力放到公司具有核心竞争力的岗位上。特别是对于那些具有低技能、可替代性强的工作,采取劳务派遣用工方式可以有效地避免招聘、培训、解聘等引发的人力资源管理成本。劳务派遣具有高灵活、低成本以及用工风险转移等特点,现已经成为一种被广为接受的用工方式。如何处理与被派遣劳动者的关系?对劳务派遣用工怎样管理才能够使经营效益最大化?

相对于对正式员工的管理,在派遣用工管理上用工单位的管理主体发生了变化,但管理派遣员工仍然是用工单位人力资源管理的一部分,这就需要从人力资源管理的角度进行思考。

1.依法规范劳务派遣员工关系

正式员工的管理主体是直接上级和人力资源部门,而劳务派遣人员的管理则涉及多个管理主体、面对多个外部市场关系。理解和处理好不同主体之间的相互关系有助于提升用工单位的管理效果。劳务派遣管理模式要重点处理以下几种关系:对派遣员工的管理,重在强调以绩效产出为目的的管理关系;在与劳务派遣单位的关系中,重在明确双方权责关系为内容的法律关系;在处理劳务派遣单位与派遣员工的关系中,重在强调以保障双方权益实现为目的的劳动合同关系。通过规范用工单位与派遣单位的关系以促进派遣单位与派遣员工的关系,增进和完善用工单位与派遣员工的关系,是建立劳务派遣员工管理机制的核心和目的。

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