第二，调整的范围过于狭小且不属于严格的侵权行为。即使是所谓的公平责任原则在实际中适用的范围而言，也不是典型的侵权行为。所谓的公平责任原则所调整的“侵权行为”，是对于损害的发生，加害人没有过错，受害人也没有过错的情形，其实这种情形并不是严格意义上的侵权行为，而仅仅是在侵权责任法中视为侵权纠纷处理的一种特殊情况。
第三，在实践中双方都无过错的损害纠纷并非一律适用这个规则。在司法实践中，也并不是所有的侵权纠纷案件中，凡是双方当事人均无过错的，就一定要由“公平责任原则”调整，由双方当事人公平分担责任。例如，原告和被告系中学同学，某日在校，利用午休时间与其他数名同学在学校操场上踢足球。原告做守门员，被告射门，足球经过原告的手挡之后，打在原告左眼，造成伤害。同仁医院诊断为，左外伤性视网膜脱离，经行左网膜复位术，网膜复位，黄斑区前膜增殖，鉴定为十级伤残。原告以被告和所在学校为共同被告起诉，请求人身赔偿损害。北京市石景山区法院认定，足球运动具有群体性、对抗性及人身危险性，出现人身伤害事件属于正常现象，应在意料之中，参与者无一例外地处于潜在的危险之中，既是危险的潜在制造者，又是危险的潜在承担者。足球运动中出现的正当危险后果是被允许的，参与者有可能成为危险后果的实际承担者，而正当危险的制造者不应为此付出代价。被告的行为不违反运动规则，不存在过失，不属侵权行为。此外，学校对原告的伤害发生没有过错。故驳回原告关于依照公平责任分担损失的诉讼请求。这样的判决是正确的，它没有适用所谓的公平责任原则。这也说明公平责任这个“归责原则”并不是一个归责原则。
因此，将《侵权责任法》第２４条规定的内容称作公平分担损失，是比较准确的称谓。
第二节过错责任原则
一、过错责任原则的概念和历史沿革
（一）过错责任原则的概念
过错责任原则，是以过错作为价值判断标准，判断行为人对其造成的损害应否承担侵权责任的归责原则。一般侵权行为引起的损害赔偿案件，应当由主观上有过错的一方承担赔偿责任。主观上的过错是损害赔偿责任构成的基本要件之一，缺少这一要件，即使加害人的行为造成了损害事实，并且加害人行为与损害结果之间有因果关系，也不承担民事赔偿责任。《侵权责任法》第６条第１款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”这就是规定过错责任原则。
（二）过错责任原则的历史沿革
在早期的成文法中，在侵权责任归责原则上采取加害原则，也叫做结果责任原则，即行为人致他人损害，无论其有无过错，只要有损害结果的存在，就都应负赔偿责任。这一原则的不合理性，就在于对造成的损害不加区分，使正当行使权利造成他人损害的人必须承担民事责任。但是在这一时期，成文法也出现了故意和过失的概念。
在历史上出现过错责任原则的萌芽，是在罗马法时代。在《十二铜表法》有关私犯的条文中，就有多处使用了过失的概念。在公元前２８７年通过的《阿奎利亚法》已经明确规定了过失责任的内容，为罗马法的过失责任奠定了基础，在此基础上，通过法学家的学术解释和裁判官的判例，对其加以补充和诠释，从而形成了较为系统和完备的主观归责体系，并对后世的侵权责任法的发展发挥了重大的影响。
到１２世纪，罗马法学者正式提出了应把过失作为赔偿责任的标准，使过错责任原则真正开始萌发。
过错责任原则作为一般的归责原则，最早出现在１８０４年资产阶级第一部民法典《法国民法典》中。１９００年实施的《德国民法典》也接受并采用了过错责任原则。
在以后的时间里，各国资产阶级民法都陆续确认了这一归责原则。
在英美法，侵权责任法的初期采取程式诉讼制度，具体的侵权行为的赔偿要进行具体的诉讼程序，没有过失的概念。在稍后的“间接侵害诉讼”中，包含了过失的影子。在“直接侵害诉讼”中，过失不能成为承担责任的要素。在“间接侵害诉讼”中，则出现了欠缺注意的过失的含义。直至晚近，英美法才在法院的判例中创设出来过失的概念，接受了过错责任原则。
（三）侵权责任法确定过错责任原则的意义
侵权法采用过错责任原则的原因是，在资本主义自由竞争时期，民事主体需要保持行使权利的绝对性，不能受到任何限制；而行使权利就不可避免地会损害他人的利益，所以要用过错这个价值判断标准作为侵权损害责任构成的必要条件。实行过错责任原则，有利于生产力和社会的发展。以前实行加害原则，束缚了人们的手脚，使人们胆小怕事、畏首畏尾，不敢理直气壮地大胆行使权利，不敢搞改革创新活动，不利于社会的进步和发展。实行过错责任原则，只要行为人尽到“注意”义务，即使是造成损害，也可不必负责，因而鼓励资产阶级大胆地放手搞改革创新，推动了生产力的发展和社会的进步。
我国侵权责任法把过错责任原则作为最基本的归责原则，其根本目的，就是保护民事主体的人身权利和财产权利不受侵犯，保护民事主体的权利能够平等、自由行使。把过错责任原则作为侵权责任法的基本归责原则，是通过对因自己的过错而致国家、集体利益和他人合法权益以损害的不法行为人，强加包括赔偿损失在内的民事责任，以保护自然人和法人的人身权利和财产权利，教育公民遵纪守法，促进精神文明建设和物质文明建设，并预防和减少侵权行为的发生。
二、过错责任原则的内涵和功能
（一）过错责任原则的内涵
在我国的侵权责任法中，过错责任原则的内涵是：
１．过错责任原则的性质是主观归责原则
过错责任原则要求在确定侵权人的责任时，要依行为人的主观意思状态来确定，而不是依行为的客观方面来确定，依此，就使过错责任原则与加害责任以及其他客观责任区别开来。这就是坚决地以行为人在主观上有无过错作为归责的绝对标准。行为人在主观上没有可非难性，就不能承担赔偿责任。除此没有其他标准。
２．以过错作为侵权责任的必备的构成要件
构成法律上的责任，必须具备法律所规定的一切要件。在侵权责任法规定的过错责任原则所适用的场合，行为人的主观过错是必备要件之一。如果行为人在主观上没有过错，就缺少必备的构成要件，就不能构成侵权责任。
３．以过错为责任构成的最终要件
德国学者耶林指出：“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上之原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧一般的浅显明白。”
这一论述十分精当，精彩地描绘了过错要件在侵权责任构成中的最终的、决定的地位。过错责任原则以过错作为法律价值判断标准，就不仅仅要求将过错作为侵权责任构成的一般要件，而且要求将过错作为决定侵权责任构成的最终的、决定的要件。只有这样，才能彻底贯彻无过失即无责任的精神。
（二）过错责任原则的功能
在侵权责任法中，过错责任原则具有如下的法律功能：
１．确定侵权责任，救济侵权损害
实行过错责任原则的基本功能在于将侵权责任归属于有过错的民事主体来承担。在侵权行为造成损害结果的情况下，谁有过错，就由谁来承担赔偿责任。
依此作为法律价值判断标准，最公平，最符合正义的民法观念。过错责任原则有很多功能，但是，只有确定民事责任归属的功能，才是它的基本功能。依此功能，使受害人的损害得到补偿，实现侵权责任法的救济损害，保护民事主体的民事权利的目的。
２．确定民事主体的行为准则
过错责任原则坚持以人的主观过错作为承担侵权责任的价值判断标准。法律这样规定，就使过错在实际上意味着行为人选择了一种与法律和道德要求不相容的行为，不仅要使行为人承担民事责任，而且还要受到法律的谴责和道德的非难。
这样，就在实际社会生活中，确定了人的行为的标准。过错责任原则要求人们遵守行为准则，并且以道德作为人的行为的评断标准。它要求行为人尽到对他人的谨慎和注意义务，竭力避免对他人造成损害；要求每一个人都要尊重他人的权利，遵守自己应尽的作为和不作为的义务，以保障社会正常的生活秩序，维护和谐、健康的生活环境。在行为人正常的自由行为的范围内，享有广泛的行为自由，保护人的生机勃勃的创造性和积极精神，推动社会的进步。
３．纠正侵权行为，预防损害发生
过错责任原则的价值之一，还在于通过惩戒有过错的行为人，指导人的正确行为，以预防侵权行为的发生。法律不能防止人们不出任何偏差，却能够阻止有偏差活动的继续；最轻微的责任也能够给侵权人某种有用的警告，使其意识到自己活动的危险。这正是过错责任原则的重要功能之一。
三、过错责任原则的适用规则
在实践中适用过错责任原则，应当注意掌握下述规则：
（一）适用范围
过错责任原则适用于一般侵权行为。确定的标准，是只有在法律有特别规定的情况下，才不适用过错责任原则，即特殊侵权行为不适用过错责任原则。过错推定原则和无过错责任原则都适用于特殊侵权行为。
（二）责任构成要件
适用不同的归责原则，其责任的构成要件各不相同。适用过错责任原则确定赔偿责任，构成要件是四个，即违法行为、损害事实、违法行为与损害事实之间的因果关系和主观过错。这四个要件缺一不可。
（三）证明责任
适用过错责任原则，按照“谁主张，谁举证”的民事诉讼原则，侵权责任构成的四个要件的举证责任全部由提出损害赔偿主张的受害人负担，加害人不承担举证责任。加害人只有在自己提出积极主张对抗受害人的侵权主张的时候，才承担举证责任。
（四）侵权责任形态
一般侵权行为责任是为自己的行为负责的责任，不是为他人的行为负责或为自己管领的物件所致损害负责的责任，因而，行为人只对自己行为造成的损害承担责任。因此，适用过错责任原则的一般侵权责任，其侵权责任形态是自己责任，而不是替代责任。
四、在过错责任原则下过错对责任范围的影响
适用过错责任原则，在一般情况下，应当把过错作为行为人承担民事赔偿责任的根据，而不是将其作为确定赔偿范围的根据。民法中的过错程度，一般不是决定赔偿责任范围的根据。在一般情况下，赔偿责任的大小决定于损害的大小，过错并不发生绝对的或者很大的影响。
对于这个问题，应当区分以下情况确定：
（一）过错程度对侵权责任构成影响
在一般情况下，适用过错责任原则，只要行为人有过错，就构成侵权责任。但是在某些情况下，仅仅有一般的过错还不足以构成侵权责任。例如，在侵害债权侵权责任的构成中，就要求只有故意实施侵害债权的行为，才能够构成侵权责任。在侵害姓名权的场合，只有故意侵害他人姓名权，才能够构成侵权责任。在某些过失案件中应当区分重大过失和一般过失，例如医生在紧急情况下抢救病人，对一般过失所致损害不负责任，但应对重大过失所致损害负赔偿责任。这些都说明，在某些情况下，过错程度有时候对侵权责任构成也具有决定的作用。不过，这样的情况应当有法律的明文规定。没有明文规定的，不能这样确定责任。
案例４２
某业余作者创作小说，多年来没有发表过作品。一次又接到退稿，感到气愤，遂将稿件的作者写上一位着名作家的名字，又投给这个刊物编辑部，结果发表，把稿酬寄给这位着名作家。该作家感到奇怪，后来发现是行为人假冒自己的姓名。该业余作者故意假冒他人的姓名，具有侵害姓名权的故意，因此该行为构成侵权。
（二）过错程度对侵权责任范围的影响
在某些情况下，过错程度对侵权损害赔偿责任的范围产生影响。这主要是：
第一，在确定精神损害赔偿责任的时候，过错的轻重对损害赔偿责任大小起到作用。故意侵权的，要承担较重的赔偿责任，过失侵权的，则应当承担较轻的赔偿责任。第二，在与有过失的情况下，双方当事人各有过错，加害人只对自己的过错负责，对因受害人的过错造成的损失不承担赔偿责任。受害人的过错程度与加害人的过错程度要进行比较，即过失比较，按照各自的过错责任比例确定责任，因此过错轻重也对赔偿责任的范围有所影响。第三，在共同侵权情况下，共同加害人对外共同承担连带赔偿责任，对内则按各自的过错按比例分担责任。在确定共同加害人的内部责任份额的时候，过错程度的轻重对每一个人的责任范围有影响。第四，在无过错联系的共同致害行为中，确定按份责任，依据每个行为人过错程度的轻重确定责任范围，因此，过错轻重对责任范围也有影响力。行为人可以由于故意或者重大过失而加重责任，也可以由于没有过错或者过错轻微而减轻责任。
第三节过错推定原则
一、过错推定原则的概念和历史沿革
（一）过错推定原则的概念
过错推定原则，指在法律有特别规定的场合，从损害事实的本身推定加害人有过错，并据此确定造成他人损害的行为人赔偿责任的归责原则。《侵权责任法》第６条第２款规定：“根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”
