一、商标概述
商标，就是人们通常所说的“牌子”，在社会生活中随处可见。商标的本质作用是区别商品的来源或服务的提供者。譬如，我们比较熟悉的白酒商标“茅台”，人用药品商标“同仁堂”，饮料商标“健力宝”，就是区别商品来源的标志。而中国国际航空公司的“凤凰”标志则是区别服务提供者的标志。商标是商品经济的产物。在商品经济条件下，生产和经营同类商品的企业日益增多，商品生产或经营者之间的竞争也日趋激烈。为了促进商品的销售，一些生产者在自己的商品上使用有别于他人的标志，目的在于区别商品的出处，通过逐步建立商标信誉来吸引消费者购买自己的商品，从而使消费者能够认牌购货。所以，区别性是商标的一项基本功能或称本质特征。但是，要使消费者认牌购货，仅靠商标自身的区别性是不够的，还需要有一定的法律来保障。因为，在同一市场上，若不同的生产或经营者在相同或类似的商品上使用的商标相同或近似，就会在公众中引起混淆，使消费者选购商品时难分彼此，商标也就失去了其基本功能——区别性。因此，在相同或者类似商品上，商标应当只由一家企业注册使用，其他人不经允许不得使用。这就需要确立和保护商标的专用权，需要商标法律制度，因此，目前世界上绝大多数国家都制订了商标法律。
二、我国商标立法的沿革
我国最早的商标法规是1904.年清政府颁布的《商标注册试办章程》。该章程是由当时任清政府海关总税务司的英国人赫德起草的。章程颁布后，并未能够开展全国性的注册业务，仅在津、沪两海关受理商标挂号，报商部备案。1923年北洋政府颁布《商标法》时，挂号商标有25900件，几乎全部是外国商标。北洋政府虽然设立了商标局办理商标注册，但由于政局混乱，商标工作难有建树。1930年南京国民党政府又颁布了一部《商标法》，并于1935年作过一次修订，但在动荡不安，内忧外患的旧中国，商标工作难有较大的发展，从1927年至1948年，注册商标只有50000件。
新中国成立后，于1950年颁布了《商标注册暂行条例》和《商标注册暂行条例施行细则》，这是新中国成立后在经济领域内较早的立法之一。暂行条例实行全国统一注册制度，采取注册与否遵行自愿的原则，但受保护的仅限于注册商标，未注册商标则不予保护。
1956年，生产资料所有制的社会主义改造基本完成以后，国家全面实行计划经济，企业渐渐脱离市场，商标权作为专有权、财产权的意识日趋淡薄，商标属于质量监督标志的观念逐步增强。1957年以后，我国开始实行全面注册的办法，要求所有使用的商标都要进行注册。1963年颁布的《商标管理条例》及其《施行细则》，更使商标成为商品质量监督的二种标志，而基本上不再涉及商标专用权的保护。“文革”期间，商标管理机构被撤销，人员被疏散，商标资料严重受损，到1978年工商行政管理总局成立前，商标注册与管理工作实际上已经中断达9年之久。
从1979年11月1日起，全国商标集中注册制度正式恢复，商标管理工作也开始受到重视。1982年颁布的《中华人民共和国商标法》确立了以保护商标专用权为核心的商标注册和管理制度，率先拉开了中国知识产权保护立法的序幕，标志着我国商标事业进入了一个崭新的阶段，从此，我国商标工作逐步走上稳定有序的发展轨道。1993年和2001年，根据我国经济发展的需要，全国人大常委会对《商标法》进行了修订，使我国商标法制进一步完善。经过十几年的发展，我国商标工作的成绩令人瞩目，注册商标数量与日俱增，截止到1997年底，有效注册商标已经从1979年的3万多件，迅速上升到近86万件。
三、《商标法》的立法宗旨
法是统治阶级意志的体现，任何法律的制订都有其明确的立法目的，体现于条文中就是法的立法宗旨。对于一部部门法来说，其立法目的一般可以分为直接目的和最终目的。直接目的就是法的立法任务，即该法解决的主要问题；最终目的则是从统治阶级的阶级利益出发对立法的总要求，与统治阶级的最终目标是一致的。《商标法》的立法目的规定在第一条，这就是我们常说的立法宗旨。从该条可知，《商标法》的立法任务是：加强商标管理，保护商标专用权，促使生产者保证商品的质量和维护商标的信誉；《商标法》的最终立法目的是保障消费者的利益，促进社会主义商品经济的发展。
《商标法》的立法任务是由商标的性质所决定的。商标是商品的经营者使用在商品上的一种标记，用来识别不同的经营者。所以，对商标进行管理的主要内容就是确立、保护商标专用权，使受法律保护的商标不经权利人许可，其他人不得使用。这样，就可以使消费者通过识别商标来区别不同的生产或经营者，从而选择自己信任的商品。既然消费者通过商标来选择商品，经营者为了让消费者选购自己的商品，就势必要努力提高商品的质量，降低产品的成本，搞好售后服务，以建立和维护自己的商标信誉，这样就实现了《商标法》的直接目的，而成本的降低、质量的很高，既符合消费者的利益，在客观上也发展了社会生产力，促进了经济发展，这也就实现了最终的立法目的。
四、《商标法》的作用
《商标法》在商品经济中的作用是很重要的，它的有效实施有利于促进商品经济的发展。商标是用来区别商品来源的，借助于商标的作用，可以促进企业间开展公平的市场竞争。市场竞争的实质就是争夺消费者，而争夺是靠商品的质量、价格等因素来进行的。谁的产品好、服务好，谁的商品信誉就好，消费者就会优先选购其商品，这样商标信誉好的企业其经济效益就好。但是，要让消费者记住和识别特定厂家的商品，最好的办法就是借助于商标。因此，商标法律制度诞生了。商标法律制度的核心在于赋予注册人或使用人以商标专用权，这样，我们在不同的消费时间、不同的消费地点见到使用相同商标的商品时，我们就可以断定该商品来自同一企业。如果以前使用该商品时觉得不错，此次选购时就可能仍选择这种商品。人们之所以用商标来识别商品的来源，是因为商标的显著性使得其在商品上最引人注目，其识别作用强于企业的名称或其他说明。从这个意义上说，经营者使用商标就如同运动员在运动场上编定统一的号码一样。运动场上的裁判员通过编号来区别运动员，对其竞技进行裁判；而市场上的裁判员——消费者则通过商标来区别商品，用自己的购买行为对商品进行裁判，进而对其经营企业做出评判。如果说运动员的编号是体育竞赛的秩序之一，那么，商标就是市场竞争的秩序之一。建立了竞争的秩序后，为了取得竞争的胜利，企业就会千方百计地改善生产条件，节约劳动消耗，以争取消费者，赢得竞争。作为赢得竞争的标志之一就是商标的“出名”，即商标成为“名牌”。所以，为了能够取得较好的效益，商标出了名的企业就会更加重视产品质量，不断创新，以保“牌子”不倒；商标不出名的企业就会不断改进质量，以使自己的商标也能够成为“名牌儿”。这样，通过竞争在客观上可以达到优胜劣汰，从而促进企业的技术进步，促进商品经济的发展。
《商标法》十几年的实施证明，建立商标法制，保护商标专用权对于促使经营者保证商品质量、维护商品信誉，保障消费者的利益，促进社会进步和商品经济的发展的确发挥了巨大的推动作用。随着商品经济的发展和市场经济体制在我国的逐步确立，越来越多的企业增强了竞争意识，也越来越重视商标这个竞争工具的作用。使用商标，注册商标，保护商标专用权已成为许多企业的自觉行动。通过使用商标建立企业的信誉，通过保护商标专用权保护企业的信誉，已使得越来越多的企业逐步创立了自己的驰名商标，如“长虹”、“海尔”等，大大增强了我国企业的整体竞争能力，为我国企业参与国际市场竞争奠定了基础。但是，社会上总有一些人想不劳而获，他们在经营中不思在提高产品质量、改进服务上下功夫，而总想借助别人的商标信誉，也就是假冒他人的商标来推销自己低劣的商品。对此若不加以管理，久而久之，那些信誉好的商标就会因大量的假冒而失去光彩，即所谓的“倒了牌子”，失去对顾客的吸引力。一旦如此，这些企业发展的积极性就会被严重挫伤，也就无心去创新，去提高产品质量了。因此，贯彻《商标法》就是要保护商标专用权，以打击假冒商标等商标违法活动，保护公平竞争，从而促进商品经济的发展，促进社会进步。
五、商标权的取得方式
商标权产生的方式
纵观世界各国的商标确权制度，就商标权利取得的方式而言，通常有“注册原则”和“使用原则”之分。所谓“注册原则”是指商标权利经商标主管机关依法审查核准之后方能取得，即依法向一国的商标主管部门申请注册可以获得商标权利。我国《商标法》第三条明确规定：“经商标局核准注册的商标为注册商标，商标注册人享有商标专用权，受法律保护。”第四条同时规定，“企业、事业单位和个体工商业者，对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商品商标注册。企业、事业单位和个体工商业者对其提供的服务项目，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请服务商标注册。”这说明我国商标权利的取得方式是“注册”而非“使用”，或者可以说我国在商标确权方面实行的是“注册原则”而非“使用原则”。“使用原则”是指商标权利按使用时间的先后确定其归属，谁最先使用该商标，商标权利即属于谁。使用原则的优点是，任何在商业中真实使用商标的行为都可以成为商标权产生的基础，这对商标的创始人比较公平。但它也有其难以克服的缺点。首先，它的权利范围往往受到一定程度的限制，比如区域的限制等。其次，这种商标权有一定的不稳定性，当别人提出了更早使用该商标的证据时，商标使用人往往比较被动。商标争议数量会大量增加。而且，在商标权利纠纷诉讼中，商标使用人也不一定能提出最先使用该商标的有利证据，不仅使确权机关解决商标权利纠纷困难重重，而且还容易造成事实上的不平等。相对于使用原则而言，注册原则更有其可取之处。因为注册原则表现出了以下几方面的优越性：
第一，通过注册取得商标专用权，便于国家商标管理部门全面了解和掌握全国的商标注册和使用情况，便于向新的商标使用人提供信息，便于审查中拒绝同已注册的商标相同或近似的商标再进入商标注册簿，使注册商标的权利能够保持稳定。
第二，可以促使商标所有人及时注册，提高商标管理效率。
第三，商标注册具有简便和快速等特点。
第四，便于增强商标所有人对商标专用权的安全感。
正是由于注册原则相对于使用原则具有的优越性，目前世界上绝大多数国家采用注册原则，仅有美国等少数几个国家仍在采用使用原则。
自愿注册原则
如前所述，在我国，企业商标权利获得法律保护的前提是依法申请商标注册，只有经过核准注册的商标，才受法律保护。但这并不是说企业使用的任何商标都必须申请注册，实际上，按照法律的规定是由企业根据实际需要自主决定其商标是否进行注册的，这就是常说的商标注册的自愿注册原则，通俗地说就是，企业是否将其商标申请注册听其自便。
自愿注册原则不同于强制注册原则，强制注册原则通常采取行政手段强制企业将其使用的所有商标进行注册，其结果不利于调动企业的积极性，企业多将商标注册当作行政任务完成，企业并不重视其商标权，有的企业商标注册后不使用，不仅造成了浪费，也不利于企业的发展。采用自愿注册原则可满足企业在运用商标战略策略方面的不同需要，企业可以根据市场，的变化，决定其商标注册行为，对在一些地产地销的小商品上临时使用的商标不必注册，这样更适合我国市场经济的需要，同时也有利于企业的发展与竞争。
我国虽然实行自愿注册原则，但对某些涉及国计民生或人身健康的特殊商品，仍要求必须使用注册商标。《商标法》第五条规定：“国家规定必须使用注册商标的商品，必须申请商标注册，未经核准注册的，不得在市场销售。”这一规定被认为是自愿注册原则的例外。对哪些商品必须注册后才能在市场上销售，《商标法实施细则》第七条作了规定：“国家规定并由国家工商行政管理局公布的人用药品和烟草制品，必须使用注册商标。”目前由国家工商行政管理局公布的必须使用注册商标的商品仅有人用药品和烟草制品，可见强制使用注册商标在我国只是自愿注册原则的补充。
签订注册商标使用许可合同
被许可商标必须是注册商标，许可人必须是注册商标的注册人。这一点，应该是不言而喻的，因为只有注册商标才有商标专用权存在，许可使用权只是商标专用权的派生物。但在实际生活中，由于某些人商标知识的匮乏，竟致接受未注册商标的许可，并向许可人支付使用许可费。国内企业之间发生过这样的事情，在对外开放后，我国不少企业接受外商在中国未注册商标的使用许可并支付许可使用费，从而上当受骗，在经济上蒙受损失。还有一种情况，就是非注册人将他人的注册商标“许可”第三人使用，在获得利益或侵权行为被发觉后逃之天天，结果“被许可人”遭到处罚。因此，在签订商标许可合同时，首先要审查被许可商标是否为注册商标，然后再审查许可人是否为该注册商标的注册人。
被许可人必须是依法成立的企业、事业单位、社会团体、个体工商户、个人合伙以及符合《商标法》第九条规定的外国人或者外国企业；如果被许可商标是使用在人用药品或烟草制品上的注册商标，被许可人还必须具有相应的资格，比如卫生行政部门的证明或者国家烟草主管机关批准生产的证明文件等。因此，中国公民不能以个人名义签订商标使用许可合同，未经国家主管机关批准生产人用药品或烟草制品的企业也不能签订使用人用药品或烟草制品上的注册商标使用计可合同。
被许可人使用被许可商标的商品或服务不得超过被许可商品经商标局核准使用的商品或服务的范围。
经许可使用他人注册商标的，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。违反本规定，被许可人所在地的工商行政管理机关可以责令被许可人限期改正，收缴其商标标识，并可根据情节处以5万元以下的罚款。由于客观条件和技术水平等的限制，被许可人生产的产品或者提供的服务，毕竟与许可人的产品或服务有一定的差别，为了方便消费者识别和购物便利，法律规定被许可人在其使用许可商标的商品上标明自己的名称和地址是必要的。
签订商标使用许可合同，事关重大，当事人双方必须慎重对待，最好能聘请商标事务所的专业人士作为顾问，或者由商标事务所代理办理许可使用事宜。一般来说商标使用许可合同应当包括以下主要条款：
（1）许可人和被许可人的名称、地址；
（2）许可使用的注册商标、注同证号、注册商标的有效期限；
（3）许可使用的商品范围和名称；
（4）许可使用的形式；
（5）许可使用的期限、使用许可商标的产品数量和产品销售地区；
（6）许可使用费及支付方式；
（7）商品质量要求和质量监督办法；
（8）商标标示的印制或供应方式及要求；
（9）合同的终止和解除条件；
（10）违约责任；
（11）合同生效时间；
（12）对方签字盖章。
商标使用许可合同的中心内容是规定许可方和被许可方的权利与义务。
就许可方来说，其主要权利有：一是收取许可使用费；二是监督被许可人使用其注册商标的商品质量。许可方的主要义务是维护被许可人的商标使用权，在合同有效期内，不得擅自放弃商标的续展注册，也不得注销许可使用的商标。
就被许可方来说，其主要权利是否按合同的规定合理使用被许可使用的注册商标。被许可人的主要义务有：一是按合同约定支付使用费；二是保证使用许可人注册商标的商品质量，并接受许可人的监督；三是在使用该注册商标的商品上标明本企业的名称和商品产地；四是不是将使用权转让第三人。
六、商标权的资本化
知识经济时代的到来，使商标权等无形资产作为投资手段日益引起人们的广泛重视。但商标权是知识产权，其作为投资手段比用有形资产投资更具复杂性。
商标权资本化的依据
1.商标权资本化的法律依据
商标权作为工业产权的一个重要组成部分，允许以一种特殊的投资手段转化为产业资本，在我国有关法律法规中大都是以工业产权的表述形式出现的。
我国《公司法》第24条、25条规定，有限责任公司的“股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资”。对作为出资的工业产权，必须进行评估作价，核实财产，不得低估或者高估作价。“以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的20%，国家对采用高新技术成果有特别规定的除外。”股东以工业产权出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。《公司法》在第80条和第82条中，对股份有限公司的发起人用工业产权作价出资，做出了与上述有限责任公司股东以工业产权作价出资类似的法律规定。
我国外商投资企业法就包括商标权在内的工业产权作为出资者的一种重要出资方式，做出了较为详细的规定。
我国《中外合资经营企业法实施条例》第25条规定：“合营者可以用货币出资，也可以用建筑物、厂房、机器设备或其他物料、工业产权、专有技术、场地使用权等作价出资。”
第28条规定，作为外国合营者出资的工业产权或专有技术，必须符合下列条件之一：
（1）能生产中国急需的新产品或出口适销产品的；
（2）能显著改进现有的产品的性能、质量，提高劳动生产率的；
（3）能节约原材料、燃料、动力的。
1988年1月1日，对外经济贸易部、国家工商行政管理局发布了经国务院批准的《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》，明确合营各方认缴的出资中，工业产权应为出资者所有并且未设立任何担保物权。我国《中外合作经营企业法》第8条，《外商独资企业法实施细则》第26条都规定，企业投资者可以用工业产权作为合作条件或投资方式。
1997年2月23日，我国《合伙企业法》经八届全国人大常委会第24次会议通过。该法在第11条中规定，“合伙人可以用货币、实物、土地使用权、知识产权或其他财产权利出资；上述出资应当是合伙人的合法财产。”商标权是知识产权的组成部分，因此是合伙人法定的出资方式之一。该法还规定，对以知识产权出资需要评估作价的，可以由全体合伙人委托法定评估机构进行评估。
2.商标权资本化的经济依据
对于商标权，我国商标法一直使用“商标专用权”一词，主要指商标注册人对其注册商标独占和使用的权利。商标由注册人专用，排除他人非法使用，是商标创立信誉的基础和条件。而创出较高信誉往往又是用商标权进行投资的重要条件，因此，商标权资本化是对商标专用权内容的丰富和发展。
商标权资本化的经济意义表现在如下三个方面：
首先，商标权资本化可以充分发挥注册商标的作用，促进市场经济发展。对于出资方来讲，用商标权投资可以减少现金支出，以较少的现金投入获得较大的投资收益；可以扩大使用注册商标的商品或服务项目的生产经营规模，进一步提高商标信誉。对于接受商标权投资的企业来讲，商标权资本化可使其直接获得名牌商标的使用权，进而打开市场，扩大生产经营；接受商标权投资，也可促使企业严格依法使用注册商标，提高经营管理水平和商品或服务质量，增加产品品种，增强企业产品或服务的市场竞争力。
其次，商标权资本化，一方面可以扩大知名品牌商品或服务项目的生产经营规模，满足广大消费者的需要；另一方面，接受商标权投资的企业因使用注册商标而要依法保障商品或服务项目的质量，从而使消费者的权益得到保障。
再次，商标权资本化可以发展我国对外商品贸易和服务贸易，扩大国际经济技术交流与合作。我国外商投资企业法规定，外国投资者可用其包括商标权在内的工业产权在中国投资设立企业，这可令我国外商投资企业不用或少用外汇，直接获得国外知名商标的使用权，从而增强我国产品出口竞争能力。同时，对于外商来说，用商标权投资是资本输出的一种重要方式，可使其减少货币资本支出，在一定程度上也可减轻投资风险。
商标权资本化的条件
商标权资本化中的主体必须合格商标权资本化有两种具体方式可供选择：一是商标权的转让，二是商标的使用许可。
商标权人无论采取哪种方式，出资双方都必须符合法律规定的条件。以商标权转让方式出资应当符合5个条件：
（1）接受商标权投资的企业必须具备商标法第4条规定的商标注册申请人的资格；
（2）企业接受人用药品、烟草制品的注册商标权投资，必须有相应的商品生产主管机关的证明；
（3）企业接受商标权投资，必须保证使用该注册商标的商品或服务的质量；
（4）商标权人须将其在同一种或者类似商品或服务上的注册商标一并作为投资客体；
（5）商标权人如果已将该商标许可他人使用，办理投资转让之前，须征得被许可人的同意，按照使用许可合同的规定，处理好善后事宜，不得因用商标权投资而损害被许可人的利益。
以商标使用许可方式投资应当符合三个条件：
（1）商标权投资者即商标使用许可方必须是该注册商标的商标权人；
（2）商标权出资者和所投资的企业必须对使用该商标的商品质量负责；
（3）采取商标使用许可方式投资，使用许可合同须报商标局备案，并报当地工商行政管理机关备查。
商标权资本化应当与有有形资产投资同步进行商标权量化为产业资本后所占企业全部资本的比例应当有所限制。因为商标权等无形资产不是企业经营的惟一要素，它们只有与货币、实物等有形资本有机结合、合理配置，才能充分发挥其效能。企业投资者不得单纯以商标权出资，必须与有形资产投资同步进行，且二者比例适当，应当成为商标权资本化的一个普遍条件。只有如此方能保证企业资本充实和高效运营。实践中，一些地方法规已有此规定，如广东省对合营企业要求出资方必须同时与其工业产权或专有技术的作价金额等额的现金和实物进行出资。
商标权资本化对商标权出资方的权利限制为了维护接受商标权投资的企业和其他投资者的利益，对商标权出资方应做三点权利限制：
首先，出资方以商标权转让方式出资，必须对用做出资的商标权依法享有出资入股的处分权，保证所投资的企业对该项商标权可以对抗任何第三人。
其次，出资方以商标使用许可方式投资，如果是独占许可，则出资者不得再以该商标权向第三人投资，也不得自己使用或许可他人使用该商标；如果是排他许可，则投资者可以与所投资的企业同时使用该商标，但不得再许可任何第三方使用，也不得以此商标权向第三人投资；如果是普通许可，则投资者保留自己使用、许可他人使用、向第三人投资等权利。
再次，商标权出资方须承诺，用做出资的商标权若投资作价不实或出资后因出资方的原因，该商标被依法宣告撤销或无效的，商标权出资方必须补足其出资，如果给他人造成损失，还要承担赔偿责任。
商标权资本化中的禁止条件商标权资本化是市场主体向其他企业投资的一种重要形式，其目的一方面是节约出资方有形资产的投入，获取预期的收益，另一方面充实所投资企业的资本，借用知名商标提高其市场竞争力。因此商标权资本化对投资和接受投资的各方都是有利的，用商标权投资必须以公平合理为条件，禁止商标权出资方利用品牌优势提出种种不合理条件，如，商标出资方要求接受投资的企业必须购买其设备、材料、零部件，要求必须同时购买其知名度不高且与其用做出资的商标不构成联合商标的其他商标、要求必须雇用其指定的管理人员、不合理限制所投资的企业再购买或使用他的商标、不合理地限制所投资的企业使用该商标的商品销售渠道等。
商标权资本化程序必须合法商标权资本化必须依法进行，办理商标权的权利转移手续。
首先，内资企业和外商投资企业在商标权权利转移手续的输时间上有区别的。根据有关法律规定，内资企业的注册资本为实缴资本，所以商标权人向新设内资企业用商标权投资，其权利转移手续应在企业领取营业执照之前依法输入。外商投资企业的注册资本为认缴资本，出资各方可以分期交付自己的出资，所以商标权人用商标权向外商投资企业投资，可以根据具体情况在合同中约定在领取营业执照之前或之后依法办理权利转移手续。
其次，商标权资本化的程序因投资方式的不同而不同。采用商标权转让方式出资的，应由商标权出资方与接受方向标局交送《转让注册商标申请书》一份，附送原《商标注册证》，具体程序由接受方办理。商标局受理后依法审查，核准后将原《商标注册证》加注发还接受方，并予以公告。采用商标使用许可方式出资的，必须签订商标使用许可合同，并将合同报商标局备案，报当地工商行政管理机关备查。
商标权的评估作价
用做出资的商标权必须依法评估作价
合理作价是商标权资本化的核心问题。商标权资本化，旨在将商标权作价量化为企业资本，实现其投资价值。因此，商标权投资作价的高低，直接关系到企业资本的虚实、营运能力的大小、对外信誉的高低，也事关各股东股权大小、收益分配、亏损分担等重要问题。
一方面，高估商标权的投资价值，对企业来讲会造成资本的虚假膨胀，对股东来讲，商标权出资方会因此多分多占股权收益，转嫁投资风险，侵占企业和其他股东的合法权益，另一方面，低估商标权的投资价值，会损害商标权出资方的利益，可见，对商标权依法合理作价是商标权资本化的核心。用于投资的商标权须依法评估。我国《公司法》规定，用于出资的工业产权必须进行评估，不得低估或高估作价；我国外商投资企业法也规定，外商以含商标权在内的工业产权出资必须依法评估，经中国合营者企业主管部门审查同意，并报审批机关批准；我国《合伙企业法》则对用于出资的知识产权的评估原则和方式做出了规定，即可由全体合伙人协商确定用做出资的知识产权的作价金额，也可委托法定评估机构评估。综上所述，用做出资的商标权在作价评估方面一要公平合理，二要协商一致，禁止任何投资主体在用商标权出资中使用欺诈、胁迫手段或凭借技术、名牌优势单方作价，更不许以名牌商标出资附加种种不合理条件。
为保证商标权投资作价的公平合理，应尽可能委托法定评估机构进行评估。1996年中国资产评估协会发布《资产评估操作规范意见》，就无形资产评估做出了专门规定，强调无形资产评估必须以产权变动为前提，以无形资产的获利能力为对象，以无形资产所能产生的收益为基础。这为法定评估机构正确评估无形资产提供了操作依据。
但在商标权评估作价中应注意如下几问题：
（1）要选择评估机构。目前资产评估管理存在政出多门，法度不一问题。一些行业在部门利益的驱动下，片面强调行业特殊性，通过制定部门规章另搞一套评估管理办法，扰乱了资产评估管理秩序。
（2）同一商标运用不同方法和经过不同评估机构的评估会得出不同结果，有的相差几倍或几十倍，如红塔山香烟以332亿元的品牌价值雄跨“96中国最有价值品牌”榜首，而在“著名商标”的评估中则落至第6位，其商标价值骤减到150亿元。
（3）防止评估工作中的作弊现象。目前评估业竞争激烈，利益驱动对评估的影响不容忽视。评估机构按比例从商标权作价中提取中介费，这样为某些商标权出资方与评估机构串通作弊留下可乘之机。
2.影响商标权投资价值的因素
在商标权的价值评估中有一种认识上的误区需要澄清，即商标设计成本与商标权价值的转化关系。众所周知，商标的生产开发需要投入人力、物力和财力，这种物化劳动和活劳动的投入构成商标的设计成本。有人认为商标的设计成本是商标权价值的组成部分，在商标设计上投入的创造性劳动的多少，会直接影响该商标所标识商品的市场效果。这种观点混淆了商标作为一种标记的艺术价值同商标权价值的界限。因为无论内含多少设计成本的文字、图形或者其组合，如果不与特定的商品或服务相联系，就不能成为商标，自然也就无商标权可言。一项商标权的价值决定于其知名度的高低，知名度就意味着其商品在市场上的占有率大，其价值就大。
对用做出资的商标权在评估作价之前先要弄清3个方面的问题：
首先，用做出资的商标权应当已被注册或属巴黎公约所称“驰名商标”，否则我国将难得到法律保护，商标权资本化则无法实现。
其次，用做出资的注册商标是否已届满了“无争议期”。这个“无争议期”一般国家规定为5年。“就是说，在注册后5年的期间，它随时有可能在异议程序或注册不当程度中被撤销。所以在相同的条件下，已满5年期的商标与未满5年期的商标，评估出的价值应有较大差距”。
再次，用做出资的注册商标是否已按“续展日期”。距离“续展日期”期间的长短，续展时是否该项注册商标有可能被不予续展等都将直接影响该项商标权的评估价值。
基于上述分析，决定商标权投资价值的因素是商标的信誉，而影响商标信誉的因素正是影响商标权投资作价数额大小的因素，这些因素主要有：
（1）该商标的广告宣传费用；
（2）使用该商标的商品在国内外的销售量和销售区域；
（3）该商标最早使用及连续使用的时间；
（4）该商标在国内外的注册情况
（5）使用该商标的商品近期主要经济指标（如年产量、销售额、利润、市场占有率等）及其在同行业中的排名等。
3.商标权投资作价的评估方法分析
在商标权评估中，经常使用的方法有3种：
一是重置成本法，即在现有的技术和市场条件下，重新开发一个同样价值的商标所需的投入作为商标权评估价值的一种方法。它需要把商标权主体的有关广告宣传费用、售前售后服务附加值、有关的公益救济性捐赠等累加起来作为商标权的评估值。
二是收益现值法，即以特定商标在有效期内的预期收益作为商标权的评估值。
三是现行市价法，即“通过市场调查，选择一个或几个与被评估商标相同或相似的商标作为比较对象，分析比较对象的成效价格和将近易条件，进行对比调查，估算出评估商标价值的方法。”
这3种方法，收益现值法是理论上较合的方法，因为商标权的资本化旨在发挥商标权的投资价值，看重的便是它所获得的收益，但在评估测算中，商标的使用期、商标在使用过程中的贴现率、商标权在特定期间的收益额均是较难确定的因素。重置成本法是实践中较易操作的一种评估方法，因为它以发生的商标权内在投入为评估基础，有关因素的数值较易确实并且可信度高。现行市价法以完善而又活跃的商标权市场为前提，就目前我国的商标权市场情况来看，操作起来不很方便，尤其“与评估的商标相同相似的商标”的选定可能会令商标权出资方与其他出资方争论不休。综上所述，现在使用较为广泛的是收益现值法和重置成本法。
商标权资本化应明确的法律问题
1.商标权资本化与商标权转让、商标使用许可的区别
商标权资本化有商标权转让和商标使用许可两种方式可供选择，但商标权资本化并非简单的商标权转让和商标使用许可。
首先，商标权人以商标权转让方式出资，表面上看是将特定商标权完全卖给了所投资的企业，但有两点与普通的商标权转让不同，一是出资方没有为此获得商标权出让的对价，而是因此获得了所投资企业的一部分股权；二是出资方也并未完全丧失对该件商标的权利，出资方可以以股东的身份享有企业财产的共有权，同时企业终止时，商标权出资方可依约定分得这项商标权，使商标权重新回到出资方的手中。
其次，商标权人以商标使用许可方式投资也不同于一般的商标许可证贸易，因为，出资方即许可方可以股东身份参与所投资企业的经营管理，许可人与商标权的使用权也未完全分离，并以分享利润方式取得长期的投资收益，同时，许可方在所投资企业终止时亦可依约定将商标使用权收回。
2.商标权出资方应慎重选择商标资本化的具体方式
鉴于商标权资本化与商标权转让、商标使用许可不完全相同，所以商标权出资就不能简单地从商标权转让、商标许可证贸易的角度分析两种出资方式的处弊。资本化了的商标权是动态资本，具有明显的不稳定性，这不仅是所投资的企业必须考虑的，而且也是商标权出资方在选择商标权转让还是商标使用许可进行投资时所应考虑到的重要因素。尤其，用做出资的商标权在所投资的企业终止时，还可能重新回到出资方的手中，这样该项商标权在资本化期间的价值变动，就事关商标权出资方的切身利益。郑成思先生认为，“在合资经营中作为出资方式的，可以是我方商标的转让，也可以是我方商标权的使用许可。在后一种方式下，我方在合资之外，仍保留了自己使用的权利。以这种方式出资，我方的驰名商标被消灭，被压下不用的不可能性就比较小”。事实上，这对于用商标权向内资企业投资也不无启发。
