一、商业判断规则的概念及其价值
（一）商业判断规则的基本概念
商业判断规则（Business Judgment Rule），也被翻译成“经营判断规则”、“经营判断原则”、“经营判断法则”、“业务判断规则”、“业务判断标准”以及“商事判断规则（原则）”。尽管名称不同，但其内涵却大同小异。美国《布莱克法律词典》将其表述为，“商业判断规则是一种推定（Presumption），即推定公司董事所做的商业决策是在没有自我利益（Self-interest）或自我交易（Self-dealing）的情况下所出的，且该决定是在掌握了相应信息的基础上（Informed Basis），善意（In Good Faith）且诚实地相信（In The Honest Belief）该行为是符合公司的最佳利益的。这一原则在于保护公司董事或经理，使他们能够对于在其权限范围内以善意（In Good Faith）且适当的注意（With Due Care）而为的无利益（Unprofitable）或无害（Unharmful）于公司的交易行为，得以免除其法律责任。”商业判断规则逐渐成为英美公司法中保护董事、经理等人免受个人责任的有力武器。
目前，美国关于商业判断规则的解释主要在三个文献中：《修正示范商事公司法》（Revised Model Business Corporation Act）、美国法学会（American Law Institute，ALI）《公司治理原则：分析和建议》（Principles of Corporate Governance：Analysis and Recommendations）以及美国特拉华州的判例理论中。
学界经常引用的商业判断规则源于1984年美国特拉华州对Aronson v。Lewis案的判决。该判决表明，“所谓商业判断原则，是这样一种推定（Presumption），即公司董事所作出的商业判断，是在获得足够的信息基础上；诚实而且有正当的理由相信该判断符合公司的最佳利益。对该决定，只要不是滥用裁量权，法院就应该尊重该董事的商业判断。另外，举证责任由主张董事判断是错误的当事人负担，该当事人有责任证明他有足够的事实证据可以推翻上述推定”。Aronson v。Lewis，473 A。2d 805，812（Del。1984），也就是说，只要董事在作出公司决策时，本着善意行事，并诚信地相信其行为符合公司的最佳利益，如果原告不能提出证据来推翻该基本推定，那么该商业判断规则既保护董事，又保护董事作出的决策。
美国《示范商事公司法》虽然没有从正面对商业判断规则作出规定，但间接地承认了商业判断规则。如《示范商事公司法》第8.30条（董事行为准则）规定，“（a）董事会的所有成员在履行职责时都必须依照以下规定履行其义务：（1）以善意（或诚实）的方式；（2）须按照一种他合理地相信是符合公司最佳利益的方式处理事务；（b）董事会成员或委员会成员，应该尽到一名在类似情况下合理人所应有的合理注意，获得作出决策的必要信息（Becoming Informed）。当董事依照本条规定履行了他的职责，他就无须为他作为一名董事而采取的任何作为或不作为承担责任”。
美国法学会（ALI）1994年发布的《公司治理原则：分析和建议》规定，“（a）董事及高级经理人员，应该对公司承担以下义务：以诚实的方式，按照他们合理地相信符合公司最佳利益的方式履行职务，并以一种可以合理地期待一个普通谨慎人，在同样的地位上，类似的状况下能够尽到的注意，履行一个董事或者高级经理人员的职责；（b）作出商业判断的董事或者高级经理人员，在符合下列规定，就被认为是诚实地履行了规定的义务：（1）与其所进行的商业判断没有利害关系；（2）已合理地相信其已获得在当时条件下所能掌握的相关信息；（3）合理地相信其所为的商业判断是最有利于公司的”。美国法学会对商业判断规则的概括在理论界被认为是一种最具有权威性的定义。
（二）商业判断规则的价值取向
商业判断规则一个基本假定，就是推定董事秉承善意、为实现公司最佳利益而谨慎勤勉地工作。这样假定的目的，在于明确追究董事责任诉讼中的举证责任的归属问题，即首先应当由原告来承担举证责任，来推翻这一假设，如证明董事在商业决策中没有秉承善意、没有获得充分的信息或者存在利益冲突等，否认，法院就会推定董事商业判断行为有效，董事则免于个人责任。因此，商业判断规则成为了保护董事的安全港（Safe Harbor）。
商业判断规则之所以被尊为公司法的核心原则，并被公司法实践广泛适用，这是其自身价值使然。首先，法院对处理公司事务比较谨慎，法院尊重公司自治、尊重公司民主，亦尊重公司董事会作出的商业决策；其次，作为公司的执行机构，董事会负责公司经营管理和有关商业决策。如果所作出的商业决策产生的效果不好，董事就要承担个人责任的话，那么优秀的人才将不愿意担任公司的董事，公司也将很难聘请到优秀的经营管理人才；第三，商业判断规则可以确保公司有一个强大的、集中的管理层，能够制订并实施连贯的公司商业计划，而不至于经常受到股东的干扰；第四，公司的成就与发展往往需要公司管理层采取适当的风险计划，商业判断规则可以免除董事们担心他们所作出的商业决策日后受到追溯审查的顾虑；第五，商业经营判断规则可以促使公司内部矛盾通过公司内部民主机制来解决，从而节省司法资源。
商业判断规则在对董事决策和董事个人提供保护的同时，也对股东针对经理报酬提起派生诉讼造成了一定程度的障碍。
二、商业判断规则与经理报酬决策
长期以来，经理报酬事务被认为属于公司“日常事务”（Ordinary Business），并属于公司治理框架下董事会的职权范畴，由董事会来负责处理。在董事会经理报酬决策中，作为股东的代理人，董事对股东及公司负有注意义务和忠实义务。也就是说，在经理报酬决策中，董事首先应当尽到一个理性的、谨慎的人在同样情况下所尽的注意，包括遵守法律与公司章程，获取必要的信息、勤勉履行经理报酬谈判与经理报酬决策之职等。同时，在经理报酬决策中，董事还必须按公司的最佳利益行事，避免在报酬决策中存在利益冲突，特别对公司CEO而言，不得参与自己报酬的决定。
根据商业判断规则，公司经理报酬决策要获得商业判断规则的保护，则必须符合如下几个构成要件：
（1）实施了商业判断的事实。也就是说，董事会或者由独立董事组成的报酬委员会积极地行使了经理报酬决策职能，作出了经理报酬决策。如果董事会成员怠于行使该职责或者超越法律权限以及公司章程规定，那么董事会所作出的经理报酬决策自然就不能获得商业判断规则的保护。
（2）董事与该商业判断没有利害关系。根据董事忠实义务要求，董事不得将其个人的利益凌驾于公司利益之上，否则，就很难期待董事作出一个符合公司利益的最佳决策。在经理报酬决策中，这一点十分重要。由于经理报酬潜在的利益冲突，为避免自我交易嫌疑并避免经理自己决定自己的报酬，经理自然不能参与经理报酬的决策过程，而兼任公司经理或者CEO的执行董事也是如此。如果经理参与自身报酬的决策，则有违反忠实义务，这种的报酬决策自然也不能获得商业判断规则的保护。
（3）尽到合理注意义务。作为商业判断规则所要求的“合理注意”所关注的核心问题，就是董事在作出商业决策时，应当谨慎负责、有所准备，尽到普通的谨慎之人在类似的职位中或者相似的环境中能尽到的合理注意。也就是说，在作出决策前，董事必须获取与决策有关的重要信息，并进行相关调查和咨询。在判断董事作出商业决策是否尽到“合理注意”时，法院主要通过考查董事在作出决策前所作的调查工作，而在评价调查工作是否充分时，法院往往会根据决策的性质和作出决策的时间来考量。在经理报酬决策中，为满足“合理注意”的要求，董事会应该积极收集经理报酬的相关信息，或通过聘请报酬顾问的方式来获得外部专家的中立、客观的咨询意见。
（4）作出商业判断的董事必须是善意的。这要求董事在经理报酬决策中，必须诚实、不欺、忠实地对待自己的职责和义务。同时，董事必须秉承善意心态，合理相信他作出的商业决策符合公司的最佳利益，以符合公司最佳利益的方式行事，促进公司利益和股东利益的最大化。
可见，董事会经理报酬决策必须符合上述四个要件才能获得商业判断规则的保护。从商业判断规则的构成来看，它关注经理报酬决策的程序性要求，强调了董事会经理报酬决策的程序性公正。
法院对股东针对经理报酬提出的派生诉讼采取了比较排斥的态度，其理由是因为法院不擅长处理复杂的经理报酬问题。法院对股东针对经理报酬派生诉讼的态度，要不直接适用商业判断规则而支持董事会做出的经理报酬决策，要不就拒绝对经理报酬进行司法审查。但董事会经理报酬决策并不能一概免除司法审查，因为，如果董事会支付经理报酬过高并构成浪费公司财产或者滥用公司财物，尽管能获得商业判断规则的保护，但不能免除法院的再次审查。股东有权随时对这样的经理报酬决策提出派生诉讼，法院也应该对这样的经理报酬决策进行司法审查并予以纠正。在经理报酬诉讼中，法院一般先审查董事会经理报酬决策是否符合商业判断规则，如果经理报酬决策满足了商业判断规则的构成要件，则法院则应该审查该经理报酬是否构成浪费公司资产。只有这样的经理报酬决策不构成浪费公司资产，法院则会对董事会经理报酬决策予以支持。
三、经理报酬商业判断与董事责任
董事会经理报酬决策属于公司商业决断范畴，经理报酬决策符合商业判断规则的构成要件，自然可以获得该规则的保护。这种保护主要体现在如下三个方面：
第一，商业判断规则排除司法程序对经理报酬事务的介入。经理报酬事务属于公司内部事务，属于董事会职权范畴的“日常事务”。董事会根据公司自身情况及经理的报酬谈判来决定经理报酬的数量与结构。法院也不愿意过多干预公司内部事务，并承认董事会在经理报酬决策方面存在的优势。如果董事会经理报酬决策符合商业判断规则的构成要件，自然就可以免除司法对经理报酬进行二次审查。
此外，在股东针对经理报酬提出派生诉讼中，股东遵循“内部穷尽规则”而向董事会请求提出派生诉讼，董事会可以作出终止该诉讼的决策。董事会作出的这种决策，如果符合商业判断规则的构成要件，自然受到该规则的保护，也可以阻断股东将经理报酬提交法院进行司法审查的进程。即使在符合某些特定的条件下，股东避开“内部穷尽规则”的诉讼前置程序而直接将针对经理报酬的派生诉讼提交法院，董事会也可以组成特别诉讼委员会而请求法院驳回股东提出的派生诉讼。针对特别诉讼委员会作出的请求法院驳回股东提出派生诉讼的决定，如果符合商业判断规则的构成，法院对特别委员会的商业判断也给予必要的尊重。
这样看来，在股东针对经理报酬提出的派生诉讼中，董事会的经理报酬决策以及有关经理报酬诉讼事务的各种决策，只要符合商业判断规则的构成要件，就可以免于司法审查。为此，有学者指出，商业判断原则具有排斥和抑制司法介入公司事务的效果。
第二，商业判断规则排除董事在经理报酬决策中的个人责任。作为股东的代理人，董事对股东负有受托义务。在公司事务的决策中，董事必须履行其注意义务和忠实义务，否则董事必须对违反义务行为承担相应的法律责任。在经理报酬事务中，只有负责经理报酬事务的董事在经理报酬决策过程中，尽到了合理的注意，并获得了充分的信息，也不存在利益冲突，根据商业判断规则，董事个人就可以免除其在经理报酬决策中的个人责任。可见，商业判断规则主要是一种程序性的要求，主要检测在商业决策中，董事是否善意以及是否遵循了相关的决策程序，而至于商业决策的内容或者说商业决策的质量并不是商业判断规则所考虑的问题。也就是说，只要参与经理报酬决策的董事履行了相关的程序，即使经理报酬决策不合理或者无效，董事个人都无须承担个人责任。美国《示范商事公司法》第8.31条规定，除非没有善意行事，或者没有合理相信符合公司的最佳利益或者没有合理地获得有关决策信息或者没有对决策事务给予足够的注意，董事才承担个人责任。
第三，商业判断规则排除对经理报酬决策本身的司法审查。商业判断规则在一定程度上排斥或者抑制了司法对经理报酬事务的介入，减轻了董事个人责任。此外，商业判断规则还可以在一定程度上使董事会作出的经理报酬决策本身免于受到法院司法审查。尽管如此，但商业判断规则并不完全排除司法对经理报酬的审查。
“商业判断的重要性使得司法不对董事会的决策作出二次审查，除非在很少情况下，公司交易的外表异乎寻常，可以明显知晓董事会的批准不符合商业判断的要求。”也就是说，在公司决策明显不符合商业判断规则的情况下，法院仍然可以对这些董事会决策进行司法审查。对于不受商业判断规制保护的场合，有学者概括为两种：一是违法行为；另一种是浪费公司的财产行为。
首先，违法行为不能免除司法审查。在经理报酬事务中，如果董事会作出的经理报酬决策违反现有法律的强制性规定，那么这样的经理报酬决策自然无效。对于无效的董事会经理报酬决策，股东自然可以提出派生诉讼而请求法院认定其无效，董事也当然不能因此获得商业判断规则的保护。
其次，商业判断规则不排除对构成浪费公司资产的经理报酬的司法审查。在构成浪费公司资产的经理报酬与董事责任承担之间的关系比较复杂，这与构成浪费公司资产的定性关系密切。根据美国法学会对“浪费”的定义，构成“浪费”公司资产的主要包括三种情形：（1）如果涉及利用公司的资金或者处理公司资产而没有获得任何对价；（2）没有合理的公司目的；（3）对价非常不充分。也就是说，如果董事会经理报酬决策符合上述要件，那么该经理报酬就构成浪费公司资产。另外，构成浪费公司资产也可能是由于“可以设想得到的”一般性的管理不当造成的，如经理长时间怠于处理公司事务，或者称为“对董事职务的冷漠”，长此以往也造成了公司财产的损失。如在经理报酬的决策中，董事会严重不负责任，没有尽到合理的注意义务，从而支付给经理过高的、明显不合理的报酬，那么这样的经理报酬自然构成浪费公司资产。
可见，构成浪费公司资产的经理报酬决策不受商业判断规则的保护，而对于董事是否应该承担责任，则要视构成浪费公司资产原因而定。如果董事违反忠实义务或注意义务而作出构成浪费公司资产的经理报酬决策，董事自然不能免除个人责任。但董事毕竟不能保证公司经营一定能够成功，即使董事尽职尽责作出经理报酬决策，但最后公司并没有获得相应的对价，只要董事没有违反忠实义务和注意义务，那么董事个人就不承担任何责任。但是，构成浪费公司资产的经理报酬，毕竟与公司收益之间不存在任何关联，这就等同于董事会以公司或股东财产对经理进行了赠与，那么股东自然可以就此提出派生诉讼，请求撤销该经理报酬并要求返还构成浪费公司资产的报酬支付。
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