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第47章 侵害个人资料的法律责任(4)

损害赔偿范围中的损害,包括直接损害和间接损害,是在损害事实已经确定、个人资料侵权行为已经构成的前提下,对于个人资料侵权责任的范围、大小的确定。因此,个人资料侵权行为构成要件中的“损害”作为一种客观事实,在内容上表现为个人资料本人的一种不利益,在实质上表现为对个人资料本人的一种不平等、不自由,在法律后果上表现为个人资料本人的一种应补救性,而补救的方式是否应为行为人承担个人资料侵权民事责任的方式,其他的构成要件——行为的违法性、行为人的过错与违法行为和损害之间具有因果关系,就成为实质性决定因素。

2存在违法行为

违法行为是指侵害了法律赋予个人资料本人的本人资料权,或本人于个人资料上所享有的其他合法权益,被法律所禁止或曰排除了阻却违法性事由的行为。从与本人权利相对应的行为人义务的角度,就是指行为人在控制、收集、处理、利用个人资料等环节中违反法定义务,同时该法定义务并未依法排除。

若法律不禁止的行为,虽然侵害了个人资料本人的权利,行为仍不具有违法性,此要件亦不构成。违法行为包括作为违法行为与不作为违法行为两种:1作为违法行为,即积极实施侵害个人资料本人权利的行为,具体表现在:(1)通过不当手段或方式(包括窃听、摄像、偷窥、监视、秘密调查、网络跟踪技术、黑客攻击等)非法收集、处理、利用本人个人资料的行为;(2)非法披露或公开本人个人资料的行为,可以是恶意传播,也可以是过失泄露,如将本人为申报电子邮箱而提供的资料卖给另一广告商,或无意地透露本人个人资料的行为。2不作为违法行为,即消极实施侵害个人资料的行为,具体表现在:(1)保有或使用个人资料的机构,未依法履行告知本人的义务,致使本人不能行使请求更改、删除等其他具体个人资料本人权利;(2)因未采取必要的安全措施致使合法保有的本人个人资料陷于不安全的境地,如网站未采用必要的安全技术致使用户的个人资料遭遇黑客攻击等。我国现有的关于网络着作权纠纷的司法解释的相关规定对侵害个人资料的行为的理解与认定有一定借鉴意义。

3行为人的过错

非国家机关从事特定行为时采过错推定原则,如果行为人自己不能证明自己无过错,则法律推定其过错的存在。如果个人资料侵权行为其他构成要件均满足,则个人资料侵权行为成立,行为人将承担侵害个人资料民事法律责任。

若行为人成功地证明了自己行为时并无过错,运用无过错的抗辩事由,则争议行为不成为个人资料侵权行为,不产生非国家机关侵害个人资料民事责任的法律后果。

4违法行为与损害之间具有因果关系

侵权法上的因果关系与哲学上的因果关系既有联系又有区别。哲学上的因果关系通常是普遍联系着的事物具有的引起与被引起客观现象的关系,目的在于确定引起结果的事实原因,或确定某种原因产生怎样的结果,因此又称为事实的因果关系。而侵权行为构成要件中的因果关系还涉及法律的价值判断,即因果关系确定后的责任范围的确定,通常被认为行为人的违法行为是受害人的损害的原因,受害人的损害是行为人的违法行为的后果。该因果关系具有如下要求:一是时间性(又称次序性),是指从时间的前后顺序上讲,违法行为发生在先,损害发生在后;二是客观性,是指违法行为作为原因与损害作为后果的联系是客观存在的,并不以人们的意志为转移;三是联系性(又称关联性),是指违法行为与损害或具有内在的本质的必然的联系,或具有外在的表面的偶然的联系,或具有直接联系,或具有间接联系,即一定存在某种引起与被引起的关联;四是现实性,是指违法行为具有产生损害的客观基础,即客观的现实可能性,并且这种现实可能性已经转化为一种现实存在的联系;最后是条件性,是指特定因果关系的产生有其特定的条件,条件不存在,因果关系可能不发生或成为他种因果关系,而不同因果关系的产生也可能拥有相同或相似的条件,不能以通常条件下不产生特定因果关系,而否认异常条件下产生因果关系。

因果关系无论是在英美法系还是在大陆法系都存在两分法。其一为英美法系的将因果关系分为事实上的因果关系和法律上的因果关系。事实上的因果关系的功能在于确定违法行为与损害之间客观事实上具有因果关系,为责任的确定奠定基础;法律上的因果关系的功能在于对责任承担及范围的确定。前者由陪审团予以确定,后者由法官确定。只有存在事实上的因果关系,才有可能存在法律上的因果关系,但事实上的因果关系即使被认定,也并不一定有法律上的因果关系。其二为大陆法系的将因果关系分为侵权责任(或称侵权行为)成立的因果关系和责任范围的因果关系。侵权责任成立的因果关系就是侵权行为构成要件中的因果关系要件。我们认为在因果关系要件上纠缠不清的一个原因就在于两分法将侵权行为成立的因果关系与责任范围的因果关系并列,事实上,侵权行为成立的因果关系要件在功能上已经包涵了所谓责任范围的因果关系,即因果关系要件具有确定责任范围的重要功能。

个人资料侵权行为的构成要件各有不同的职能:损害事实解决个人资料本人是否有合法权益受损的事实状态;行为违法性解决行为人是否以争议行为侵害了本人资料权,或违反了维护本人资料权的法定义务;过错要件解决行为人行为主观上是否具有可归责性;因果关系构成要件只有在上述要件均成立的前提下才将发挥它的作用——解决违法行为是否是损害的原因,或损害是否是违法行为的结果。构成要件具有在逻辑顺序的前提下,如果因果关系成立,就意味着个人资料侵权行为成立,相应的侵权责任随即产生。这样,侵害个人资料民事责任的范围,特别是损害赔偿的范围,就成为因果关系要件要解决的又一重要问题。

从因果关系的角度考察侵害个人资料民事责任的范围,并不是一个新视角,相关讨论已有不少。我们认为对因果关系要件的分析可以解决责任范围的难题。比如,网络服务商未经本人允许将个人资料出售给直销商家,作为网络服务用户的个人资料本人认为其本人资料权因网络服务商的上述不当行为遭受损害,向该服务商要求赔偿,网络服务商不予赔偿,本人诉至法院,要求被告方赔偿个人资料被不当出售而遭受的经济损失、诉讼过程中支出的必要费用(如诉讼费、律师费、住宿费、交通费、误工费等由诉讼引起的支出)、因一般人格权受损而要求的人格权损害的补偿及精神损害赔偿;如果进入二审程序,个人资料本人往往会把“诉讼中的支出”这项要求的数字增加,双方的争议将进一步增大,法院面对这些诉讼请求,哪些应该支持,哪些不予支持,无论得出怎样的判决和结论,一份论证充分、以理服人的判决将更有利于节约诉讼成本,更有利于争议双方定纷止争。

按照德国的相当因果关系说,相当因果关系指在必要条件中,根据一般人的经验能认定条件对于发生的结果相当时,条件与结果间即存在相当因果关系,行为人无须为不相当之后果负责,因为不相当之后果不能够被合理地认为受人的控制,因而无法追溯至自由和自治的人的选择。相当因果关系的作用的实质是通过限制因果关系链条的无限延伸实现对完全赔偿原则的责任范围的限制,一定程度上避免了对受害人的保护变成矫枉过正。同时,相当因果关系基于适当条件和客观可能性导致损害,而不问损害是由通常情事还是有异常情事所生,也不问行为人对损害是否预见,因此较好地平衡了行为人与受害人双方的利益。理解相当因果关系的重要一点是因果关系的客观性问题,通说认为因果关系的客观性指,因果关系是客观存在的一种必然的规律性的联系,并且不以人的意志为转移——即客观的因果关系发生,无论事后行为人如何否认,因果关系都是客观存在的,不会被人随意抹煞或任意创造。但同时,因果关系作为人类思维认识的对象而受制于人的认识能力。因为,作为构成要件的因果关系必须是人的认识能力所及的因果关系,认识能力不能及的,将不能成为法律意义上的因果关系,但是值得注意的是,法律上的因果关系事实上直接受制于法官的认识。所以,从人的认识能力的角度上说,根据一般人的经验来认定法律因果关系,恰恰是认识的客观规律的体现,同时又最有利于反映客观的因果关系,因此相当因果关系说不违背因果关系的客观性。

因果关系要件在担负确定责任范围的功能时,具有相当因果关系即一般人的经验可以认定特定损害是由争议违法行为引起,其中“一般人的经验”已经包括了对于责任范围的一般人的经验,这就直接涉及直接损失与间接损失的问题。再看前述案例,个人资料侵权行为构成要件均已满足,即存在损害、行为违法、存在推定过错,一般人的经验认为损害是由违法行为引起的。而损害是由多个部分组成:若一般人的经验认定个人资料的经济利益因该违法行为丧失,则这个经济利益的损害就应纳入损害赔偿中;若一般人的经验认定个人资料本人因本人资料权受损,于金钱衡量¥5000的损害是因行为人违法行为所致,则这个精神损害就应纳入损害赔偿中;若一般人的经验认定在诉讼中本人的住宿费¥300/天、律师费¥3000与行为人的违法行为具有相当因果关系,则若本人要求的住宿费¥3000/天、律师费¥30000,那么超出部分的所谓“损害”应认定为与违法行为无相当因果关系,不应纳入损害赔偿范围中。

(四)侵害个人资料行为的民事责任的免责事由行为的违法性要件并非绝对,法律基于社会公共利益、国家利益、个人资料本人利益和他人利益等方面的综合衡量和考虑,总会设置种种例外情形,而阻却行为违法性事由就成为法定排除违法性事由。从行为所致损害的角度来看,阻却违法性事由的现实意义在于,由于行为的实施,其所保全的利益大于受损的利益。从立法的表象来看,阻却违法性事由相关规定多用“但书”形式,作用是对个人资料保护法的一般原则的补充,使其在适用上更具可操作性。这种不具有违法性的侵害本人行使资料权的行为,即为存在阻却违法性事由的行为,这种行为往往不具有社会危害性,相反对社会利益有益,有时还有利于个人资料本人或他人利益,鉴于此法律才选择了不禁止该种行为,实则是鼓励这种实现公共利益、国家利益、他人利益的行为。所以从法律规范的性质上说阻却违法性事由是授权规范。由于阻却违法性事由的存在可使行为合法化,所以又称为合法化事由。从理论上讲,阻却违法性事由应该明确地规定于法律规范中,以达到法律的明确性与稳定性要求。然而,由于社会关系的错综复杂,社会利益的互相交错,利益冲突的现象也不可避免并且大量发生。因此,法律规范就近乎不可能从正面将所有阻却违法性事由逐一作出明确规定,而只能从反面将排除违法性的一些特定条件予以规定,这无疑需要理论上对阻却违法性事由予以充分的探讨,并总结归纳排除违法性的一般原则,以指导立法及司法实践。

产生阻却违法性法律后果的法定事由又被称为“法定免责事由”或“法定抗辩事由”,其重要意义在于从反面确定行为的违法性,成为研究个人资料侵权行为的违法性构成要件的重要一环。阻却违法性的法定事由在各国家或地区的个人资料保护立法中都有相应的立法例体现,但由于个人资料保护法的领域法性质,相关规定散见于各种各样不同领域、不同层级的法律规范中,规定十分散乱,这无疑成为研究阻却违法性的法定事由的难点所在。

有些国家或地区在个人资料保护立法中直接规定了非国家机关的过错归责原则,同时规定了行为人证明自己无过错作为法定的阻却违法性事由。除此之外,对于特定义务的阻却违法性事由也有较详细的规定。

如台湾“资料法”第18条规定,“非公务机关”“特定目的收集”义务的阻却违法性事由,包括:(1)经个人资料本人书面同意时(此事由处于“1”易引起误解,修正草案将其作为“5”);(2)与本人有合同或类似合同关系,同时对本人权益无侵害“之虞”时(合同或类似合同的关系的存在,“非公务机关”就应有权收集本人的个人资料,后段规定本是多余且易产生疑义,故修正草案将后段删除);(3)已公开的资料,同时对本人的重大利益无害时(“非公务机关”并无不能收集“已公开的资料”的道理,后段规定多余,故修正草案将后段删除);(4)为学术研究的必要同时对本人的重大利益无害时;(5)个人资料由与医院、学校、电信业、金融业、证券业、保险业及大众传播业有关的法规及其他法律特别规定时(“非公务机关”只涉及八大行业,不能适应实际扩大的需要,修正草案修改为“法令明文规定”时,并作为“1”)。第23条是对“非公务机关”“特定目的利用”义务的阻却违法性事由的规定,包括:

(1)为增进公共利益时(为了扩大法律调整的范围的实际需要,修正草案增加“法令明文规定时”并作为“1”);(2)为免除个人资料本人的生命、身体、自由或财产上的急迫危险时(何为“急迫”难以界定,故修正草案予以删除);(3)为防止他人权益的重大危害而有必要时(“而有必要”是不确定的法律概念易产生疑义,故修正草案予以删除);(4)个人资料本人书面同意时。我国《民法通则》第134条规定了承担民事责任的方式,包括:1停止侵害;2排除妨碍;3消除危险;4返还财产;5恢复原状;6修理、重做、更换;7赔偿损失;8支付违约金;9消除影响、恢复名誉;10赔礼道歉。

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