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第2章 行政法概述(1)

本章要点

1.行政法是行政与法结合的产物。

2.行政法是实施国家和社会管理的法律规范的总和。

3.行政法是仅次于宪法的独立部门法。

4.行政法规范行政权的行使,提高行政效率,保护相对人的合法权益,促进法治国家目标的实现。

一、行政与行政权

(一)行政的涵义

在研究行政法之前,首先要理解行政的涵义。因为它关系到对行政法概念的理解。行政是历史的概念,它伴随着国家的产生而产生。在古代,统治者利用其专制权力实施对国家事务的管理,这就是早期行政的涵义。中国古代历史文献《左传》中有“行其政事”、“行其政令”的语句,其涵义是指推行国家政令,管理国家事务。

随着社会的发展,权力专制逐渐走向权力分立,近代意义的行政应运而生。由于国家权力划分的复杂性,且个人主观理解的不同,迄今关于行政的涵义仍无统一的见解。不过,有代表性的见解主要是从“政治”与“管理”不同的层面来作诠释。前者主要是从抽象的“国家意志”层面来阐明其观点,后者主要从具体操作层面来阐明其看法。从抽象层面来阐明其观点的有:

1.国家意志执行说。这是美国行政学者弗兰克·J·古德诺的观点。他认为,政治是国家意志的表达,行政是国家意志的执行。制定政策是政治,执行政策是行政。政治与行政应分立。这种见解从某种程度上揭示行政的实质涵义,但仍有其局限性。行政主要是国家意志的执行,但有部分是国家意志的表达,如行政决策、行政立法等。因为,立法不可能穷尽表达国家所有的意志,故行政起着补充国家意志表达的功能。此外,司法与行政都是国家意志的执行,而此种观点不能将其职能分开。众所周知,行政与司法是两种截然不同的国家活动。

2.国家目的实现说。德国行政法学者奥托·迈尔认为,所谓行政是“在国家法秩序下实现其目的的除了司法以外的作用”。该学说以国家目的的实现或公共利益的实现作为行政概念的一般性标志,作为德国传统学说曾得到广泛支持。日本学者南博方也持类似观点。他认为,行政是“为适应国家社会的需要具体实施公共政策的过程及行动”。这种定义表达了把抽象国家意志转化为具体国家活动的行政涵义的观点。

从具体操作层面阐明其观点的有:

1.政府事务组织管理说。马克思指出:“行政是国家的组织活动”。这种理解表达行政的一个重要特点,即行政是一种组织管理活动。可马克思并未意在给行政下一精确定义。因此,该观点并未清晰揭示行政的本质涵义。

2.中性管理说。由于受泰罗以“效率”、“成本”为特点的企业科学管理学说的影响,有学者试图将其原则引入行政管理。美国学者西蒙曾说,行政是通力合作完成共同目标的团体行动。这种定义把行政与管理完全等同,对公共行政与私行政也未予以区分。只是对行政管理的特点进行描述性表述。

还有一种有代表性的表达行政涵义的学说是排除说。该学说认为,行政是指除去立法活动、司法活动以外的所有国家活动。由于行政领域的扩大与行政权的扩张,行政概念的确定变得困难。故排除说充其量只是阐明了行政概念的外延,而未涉及其内涵。但这种理论适应了现代行政法调整领域不断扩大的形势,具有一定的理论意义。

政治是行政的目的,而管理是行政的运作手段,两者缺一不可。因此,我们认为,行政是国家行政机关等行政主体为执行国家意志,实现国家与社会公共利益、组织管理国家与社会公共事务的活动。这种定义包含如下四层意思:(1)行政活动的主体是国家行政机关及授权组织;(2)行政的目的是执行国家意志,实现国家与社会公共利益;(3)行政的手段是组织、管理;(4)行政的外延是除立法与司法外的国家与社会公共事务。

(二)行政权

行政权是行政的基本依据,行政是行政权的运作体现。国家行政机关之所以可以行使行政职能乃在其享有国家行政权。行政权是行政权理论的基本范畴,因为行政法所调整的对象乃是因运用行政权而形成的行政关系,故对行政权的探讨实属必要。

1.行政权的由来。古代的国家权力是笼统的统治权,当然也无所谓行政权的概念。行政权概念的产生乃国家权力划分的产物,而国家权力划分的理论来源于西方。最早提出权力划分学说的是英国学者洛克,他提出了立法权、执行权和对外权三权分立的思想。孟德斯鸠明确提出了国家权力划分为立法权、行政权和司法权的理论。该学说成为以后国家权力划分的理论根据。

2.行政权的涵义。行政权是国家行政机关执行法律、管理国家和社会公共事务的权力。它是国家权力的重要组成部分。由于行政权的运作与社会发展密切相关,随着社会发展与时代变迁,行政权的涵义在不断发生变化。在自由主义法治国家的时期,奉行“最好的政府,最少的管理”的理念,行政的目的主要在于秩序与安全的维护。行政法的目的在于限制行政权力并确保合法行使,充分保护个人自由发展的空间。根据个人自由与责任相统一的原则,最大限度地实现社会自治。该阶段行政权的外延空间非常有限。由于自由主义过度放任发展,引起社会危机。为解决该危机,政府介入并干预社会生活,遂导致现代福利国家的形成。在这个阶段,行政权的运作空间大大拓展,它不仅仅局限于传统领域,而且逐渐向立法和司法领域渗透。最为典型的是行政立法权与行政司法权的形成。在社会主义国家,一般实行议行合一的制度,行政权是作为国家权力执行性质的一种权力,由于强化对国家及社会事务的管理,行政权发挥了重要作用,但也容易导致行政权的过度膨胀。随着社会行政事务的日益复杂化和人们法制意识的增强,依法行政的观念开始占据主导地位,即行政权的运作领域虽不断扩展,但其行使需受法律的约束,故行政权的内涵逐渐融入法的因素,没有宪法、法律的设定和确认,行政权就失去其存在和行使的合理基础。

3.行政权的性质。行政权是一种国家权力。所谓权力是指特定主体强加意志于他人,从而使其服从的力量。行政权作为国家一种权力,是不平等主体之间的管理与被管理的权力,即行政机关代表国家强制被管理者服从的力量,其性质集中体现为以下几个方面:

第一,行政权具有命令力。行政权的行使,首先表现为可以对行政相对人发布命令,如禁止某种行为,要求履行某种义务,通过命令的实施实现行政机关行政管理目标。

第二,行政权具有强制力。行政权的强制力体现在因行政权力的行使而产生的命令、决定等,行政相对人有必须服从的义务。若不服从,行政机关则可给予必要的制裁。

第三,行政权具有执行力。执行力是指行政权的保障力量。行政权的运作目的在于实现某种社会秩序状态,当被管理者不执行行政命令,不履行义务,从而使公共秩序或公共利益所要求的状态不能实现时,行政机关可以采取措施实现所要求的状态。

上述行政权的力量充分表现了行政权的性质。正是因为行政活动的权力性质,才使行政关系具有不对等性、单方意志性等特征,由此也产生了对行政关系进行法律调整的必要性,产生了规范行政权的行政法。

二、行政法概念

行政权相对于立法权及司法权而言,具有积极、主动干预国家和社会公共事务的特性,因之,行政权具有天然的扩张性;另一方面,由于新的行政领域的不断出现与行政事务的日益复杂,行政权的行使很可能陷入无序的境地。只有法介入行政权的运作,成为其行使的指导以及约束的力量,才会使行政权的运作真正有利于实现国家行政职能。故行政法的产生,是行政与法结合的必然结果。

关于行政法的涵义,各国制度、法律文化不同,理解也不尽相同。在大陆法系国家,学者们一般从公共管理角度把行政法解释为调整行政活动的公法。它的作用在于通过利用公共权力的手段去实现公共服务的公益目的。该行政法的定义与其将法律分为公法、私法的法律传统相吻合。在英美法系国家,学者们从保护私人利益的角度,把行政法概括为控制行政权力的法。它规定行政机关可以行使的权力,强调行使权力的程序,对违法行政的行政救济等。最典型的是英国学者威廉·韦德认为行政法是关于控制政府权力的法。英美的行政法观念同注重权力制约、注重法律程序的传统相一致。

社会主义国家学者一般认为行政法是国家管理法,特别突出强调国家职能的有效实现。这与“法律工具论”的法律价值观的影响不无关系。

上述观点从不同侧面揭示了行政法的涵义。我们认为,行政法是调整因行政权的设定、行使和约束而产生的社会关系的法律规范的总和。简言之,行政法是实施国家和社会管理的法律规范的总和。这一定义包含以下几层涵义:

1.行政法是规范行政权力的设定、配置、运作和行政机关设置、职权划分的法律部门。行政机关是权力行使的承担者,行政活动的实施者,只有合理地划分行政权力,并对行政组织加以规范,使行政组织与其权力配置相适应,行政活动的开展才可能有序地进行。

2.行政法的最主要功能是规范行政权的行使。行政机关享有行政权,只有通过对行政权的行使才能实现对国家及社会公共事务的管理,这既是行政机关的权力,也是行政机关的责任。行政权的行使包括行使方式、运作程序、违法或者不当行使后果的补救,这都需要行政法加以规范。首先,用法律规范行政权的行使,是保障行政权与控制行政权的统一。其次,规范行政权的行使是实体与程序的统一,即行政权的运作必须遵循一定的程序才能达到其运作的良好效果。从某种意义上说,行政程序是规范行政权行使的最大保障。再次,由于行政权的特性,容易造成对行政相对人权益的侵害,因此必须为行政相对人提供救济的途径来维护自己的合法权益,使受到侵犯的权利得以恢复和受到侵害的利益得到补偿。

3.行政法是对行政权予以约束的法。对行政权予以约束是行政法的应有之意。行政权运行的最终目的是保障公民的权利和增进民众的利益。对行政权进行约束,既有利于防止行政权的过度膨胀及异化,也有利于保障民众的利益。约束行政权包括外部约束和内部约束。内部约束是指行政机关内部对行政权行使的自我监督。外部约束是指行政机关以外的主体对行政权行使的监督,主要包括国家权力机关监督、司法监督和公民及社会的种种监督。

4.行政法是对国家进行行政管理予以保障的法。作为行政主体的行政机关享有行政权的目的是为了进行管理。对行政权的规范、约束的最终目的是为了更好地对国家、社会进行管理。因此,行政管理离不开行政法。行政法对行政管理的实施予以有力的保障。行政法对行政管理的保障体现在以下几个方面:第一,行政法确认行政机关的行政权,并赋予行政权强制执行的效力。第二,行政法确保行政机关对公务员的管理权,行政行为主要是通过公务员予以实施,行政法加强对公务员的管理,从而保障提高行政管理的质量。第三,行政法保障行政行为的确定力、拘束力、公定力、执行力。只有确保行政行为的效力,行政措施才能得到贯彻,行政目标才能得到实现。

三、行政法分类

为使人们从不同角度理解并研究行政法,对行政法予以适当分类是很有必要的。

1.根据行政法规范的不同性质可分为行政实体法和行政程序法。行政实体法规范行政法律关系主体的权利和义务;行政程序法规范在实现实体权利和义务的过程中行政法主体的权利和义务。行政实体法与行政程序法有不同的功能,但两者密切相关,行政程序法是行政实体法权利和义务实现的保障;没有行政实体法,行政程序法的存在变得没有意义。行政实体法与行政程序法虽然性质不同,但两者并不能截然分开。前者是行政行为的内容,后者是行政行为的表现形式,两者是统一的。如《行政处罚法》就是一部行政实体法与行政程序法统一体的基本法律。

2.根据行政法的调整对象不同可分为内部行政法和外部行政法。内部行政法调整行政机关之间、行政机关与公务员之间的行政关系;外部行政法调整行政机关与公民、法人和其他组织之间的行政关系。由于内部行政与外部行政所遵循的原则和实现的方式不同,因此法律对这两种行政关系的调整方式也有所不同。

3.根据法律主体的地位和行为以及对法律主体的保护关系,分为行政组织法、行政行为法、行政法律监督法和行政救济法。行政组织法,即有关行政组织的规范,大致可分为两部分:一部分规范行政机关设置、编制、权力、责任、活动程序等;另一部分规范行政机关与其公务员双方权利义务关系。行政行为法,即行政机关在行政管理过程中与行政相对人发生的权利义务关系。行政法律监督法,即有关监督主体监督行政行为的规范。行政救济法,即行政相对人对行政行为有异议或认为其权利受到侵犯时予以救济的法律,如《行政复议法》、《行政诉讼法》等。该分类也可以说是对一个完整行政行为的不同阶段的规范进行分类,即对行政主体、行政行为、对行政行为的监督以及对行政行为的争议给予救济。

4.根据行政法的专业内容,可分为经济行政法、公安行政法、司法行政法、民政行政法、文教行政法、军事行政法、外事行政法等等。每一种类别都是部门行政法,许多部门行政法还可以再具体细分。这种分类方法有利于对部门行政法的研究,从而丰富了整体行政法理论与实务的研究。

四、行政法渊源

行政法渊源又称行政法法源,是行政法规范的表现形式。它的基本类型可分为成文法渊源和不成文法渊源。当然,成文法渊源占有更重要的地位,因为行政法治要求所依据的法律必须是明确的,这样有利于行政的统一性与公正性。从另一方面来说,不成文法渊源也具有重要作用,因为行政事务的多样性与复杂性,完全依靠成文法的形式难以解决行政活动中的诸多问题,而且成文法本身的局限性也难以适应不断扩大的行政领域,故以不成文法渊源存在的行政惯例、判例、法的一般原理可以对行政起协调和补充指导作用。

(一)成文法渊源

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