关于国家工作人员“从事公务”的法律特征。何谓“从事公务”，我国刑法理论界主要有以下几种不同观点：其一，认为“从事公务”是指“依法履行职责的职务行为以及其他办理国家事务的行为”。其二，认为“从事公务”是指“依法所进行的管理国家、社会或集体事务的职能活动”。其三，“从事公务”是指“依照法律规定，从事组织、领导、监督、管理国家事务和社会公共事务的活动”。其四，指在国家机关中依法履行职责以及在公司、企业、事业单位、人民团体中履行组织、领导、监督、管理等职责。这些观点尽管表述方式不同，但其内涵基本上是相同的。首先，公务活动必须具有国家代表性，即这种活动是代表国家的，是从国家利益出发对公共事务进行管理的行为，而不是代表某个人、某个集体或团体的行为。换言之，这种活动是国家权力的一种体现或国家权力的派生权力的一种体现。其次，公务具有公共管理性，即对公共事务进行组织、领导、监督、管理，这里的公共事务比较广泛，既可以是国家事务，也可以是集体事务和社会事务，其范围涉及政治、经济、军事、文化、卫生、科技以及同社会秩序有关的各种事务的管理。再次，公务具有职能性，即公务活动是国家工作人员所进行的职能活动。公务活动虽然是国家管理性质的活动，但它必须与职能机关或部门相联系。也就是说，只有在国家的各种职能机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中工作的人员所进行的管理活动才是公务活动。公务活动的这些特点将它与劳务活动区别开来。
所谓劳务是指“一切以劳力为主从事生产性、经营性、社会服务性的活动”，即直接从事物质资料的生产活动和社会服务性的工作，它不具有管理性质，与国家对社会实施管理的职能没有直接的联系。因此，有些人虽然在国家机关、国有公司、企业、事业单位工作，但如果不是从事公务活动，而是从事劳务活动，例如在单位直接从事生产劳动、交通运输的人员、炊事勤杂人员、国有商店企业的售货员等，虽然他们也可能接触到公共财物，但他们同财物的联系，都决定于他们所担负的生产和社会服务的需要，并且是直接为这种需要服务的，因而不能将他们视为国家工作人员。公务活动和劳务活动在大多数情况下是容易区分的，但有时两者可能相互交错或者竞合。例如在国有单位中，身为工程师的工程技术人员、会计人员、建筑工程质量验收人员等，其职务就是从事监管工作，而这些监管工作的实施又必然是以其专业知识、技术、技能的运用为内容、手段或条件的，在这种情况下，行为人的职务行为与职业行为合二为一，如果行为人利用其职业之便也就是利用其职务之便非法占有公共财物或者收受他人财物，为他人谋取利益的，应以贪污贿赂犯罪论处。
关于国家工作人员的“身份”特征。这里的“身份”不是指前面所提到的“国家干部”身份，而是指行为人依法取得的从事公务的一种资格。这种资格身份既有长期的，也有临时的，而且取得的方式各异，但都有一个客观存在和依法取得的问题。从刑法第93条和2000年4月29日全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第93条第2款的解释》〔以下简称“《立法解释》（一）”〕的规定来看，国家工作人员资格身份的取得方式主要有以下几种：一是依法取得，即直接依照有关法律、条例、章程，通过上级任命、民主选举、考核录用等方式产生。刑法第93条规定的“国家机关中从事公务的人员”、“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员”以及“其他依照法律从事公务的人员”，都属于此类。二是受委派而取得，即基于委任或派遣而产生。刑法第93条第2款规定的“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员”即属此类。三是受有关单位委托而取得。《立法解释》（一）中规定的协助人民政府从事所列举的行政管理工作的村民委员会等村基层组织人员即属此类。
在以上两个要素中，“从事公务”是国家工作人员的本质属性，具备从事公务的资格身份则是其外在形式。没有“从事公务”这一实质内容，国家工作人员或以国家工作人员论者便不复存在。国家工作人员的资格身份则是“从事公务”的前提和基础，没有这一形式要件，“从事公务”也无从谈起。二者互为表里，缺一不可。
从外延来看，根据现行刑法第93条的规定，我国的国家工作人员可以划分为两大类：一是在国家机关中从事公务的人员，可以简称为国家机关工作人员；二是以国家工作人员论者，亦称为准国家工作人员。这样在刑法理论上就出现了三个相关的概念，即国家工作人员、国家机关工作人员和准国家工作人员。那么这三者之间究竟存在什么逻辑关系呢？目前理论界有一种观点认为：根据刑法第93条第1款的规定，国家工作人员是指在国家机关中从事公务的人员，而在国家机关中从事公务的人员就是国家机关工作人员，因此，完全可以得出国家工作人员就是国家机关工作人员的结论。而刑法第93条第2款所讲的“以国家工作人员论”，实质上就是以国家机关工作人员论。笔者认为，这种观点混淆了国家工作人员、国家机关工作人员和准国家工作人员之间的区别。事实上，它们是三个不同的概念。在刑法修改过程中，对国家工作人员的界定，理论上曾有三种不同观点：第一种观点认为，国家工作人员就是国家机关工作人员，即在各级国家权力机关、行政机关、司法机关、军事机关中依法从事公务的人员；第二种观点认为，国家工作人员是指在国家机关、人民团体中从事公务的人员和国家机关委派到国有企业、事业单位从事公务的人员；第三种观点认为，国家工作人员是指在国家机关、国有企业、国家事业机构中从事公务的人员和国家机构、国有企业、事业单位委派到非国有企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员以及受国家机构、国有企业、事业单位委托从事公务的人员。争执的焦点是贪污、受贿、挪用公款等犯罪主体范围是像最高人民检察院解释那样宽一些，还是像最高人民法院的司法解释那样窄一些。立法机关“考虑到国有公司、企业的管理人员经手管理着国家财产，以权谋私、损公肥私、化公为私的现象比较严重”的实际情况，修订刑法基本采纳了第三种观点，即扩大了国家工作人员的范围，除了国家机关工作人员外，将其他三类依法从事公务的人员也纳入国家工作人员的范围，这说明立法者对这三者还是注意区分的，并未将其等同。另外，从刑法分则的有关规定来看，有的条文使用“国家工作人员”，有的条文则使用“国家机关工作人员”，而且修订刑法时将渎职罪一章的犯罪主体由“国家工作人员”修改为“国家机关工作人员”，这也表明三者是不同的概念。因而刑法第93条的规定可以这样理解：国家工作人员主要是指国家机关工作人员，但它还包括“以国家工作人员论”的三种情况，即准国家工作人员。换言之，国家工作人员是种概念，而国家机关工作人员和准国家工作人员则是属概念。如果刑法分则条文明确规定犯罪主体为“国家工作人员”，则意味着该犯罪主体既包括国家机关工作人员，也包括准国家工作人员；如果分则具体条文在犯罪主体上规定的是“国家机关工作人员”，则意味着犯罪主体并不包括准国家工作人员。简言之，国家工作人员包含国家机关工作人员，即所有的国家机关工作人员都是国家工作人员，但国家工作人员却不一定是国家机关工作人员。明确上述逻辑关系后，我们可以对国家工作人员的外延进一步分析：
（1）国家机关工作人员这类人员是严格意义上的国家工作人员。主要包括在国家权力机关、行政机关、司法机关、军事机关中从事公务的人员，对于这些人员属于国家机关工作人员在理论上不存在争议。争议较大的是，在中国共产党的各级机关以及人民政协的各级机关中从事公务的人员是否属于国家机关工作人员？目前在理论界“否定说”是主流意见。这种观点认为界定“国家机关”的范围必须具有充分的法律依据。根据我国现行宪法第三章的规定，我国的国家机关具体包括权力机关、行政机关、司法机关以及军事机关。而且，宪法第5条第3款规定：“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。”显然，国家机关与政党、社会团体、企业事业组织都是并列的关系，因此它们各自均具有自身的独立性和不可交叉性与混同性。笔者认为这种观点值得商榷。首先，不能因为现行宪法将政党与国家机关并列就得出中国共产党不是国家机关的简单结论。详言之，在宪法第5条第3款的表述中，不仅将“政党”与国家机关并列，“武装力量”也是与国家机关相并列的，若根据上述推理，军事机关也应被排除在国家机关之外，很明显这种推论是不正确的。其次，现行宪法并没有否认中国共产党的国家机关性质，只不过由于中国共产党作为执政党，在国家事务中居于领导一切的地位，所以宪法将这一条规定在序言中，从而起着统领全篇的作用。宪法第三章有关国家机构的设置，主要体现的是国家权力的分配关系和享有这些权力的基本主体。实践中，中国共产党的各级机关不仅具有领导中央或地方各级国家机关对外履行管理国家事务的职能，特别是在重大事项的决策上享有最终决定权，而且还可以单独以自己的名义与国家机关共同颁布具有强制约束力的行政规范，因而应当属于国家机关，其中从事公务的人员属于国家机关工作人员。同样，中国人民政治协商会议作为国家重要的参政、议政机关，其所从事的也是具有全局意义的管理国家事务的活动，因而在其中从事公务的人员应当纳入国家机关工作人员的范畴。
（2）国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员
此类人员的认定，关键在于准确界定几个相关的概念。对于国有企业、国有事业单位和人民团体的界定，目前在理论上争议不大。通常认为，国有企业是指财产完全属于国家所有，从事生产、经营或者服务活动的非公司化经济组织；国有事业单位是指国家投资兴办、管理，从事科研、教育、文化、体育、卫生、新闻、广播电视、出版等非生产经营性部门或单位；人民团体则是指若干成员为了共同目的而自愿设立的，经过政府批准登记并由政府划拨经费的各种社会组织，如民主党派、各级共青团、工会、妇联等群众性组织。但是，对于国有公司的界定标准，法学界长期以来一直争论不休，其中有代表性的观点有三种：第一种观点认为，国有公司就是在股份构成中含有国家经济成分的公司。这种观点从最大限度地保护国有资产出发，认为只要公司的股份构成中含有国有经济成分，不论其占多大比重，都将其认定为国有性质。第二种观点认为，国有公司是指国有经济成分在股份构成中占控股地位的公司，即控股权说。目前，在学术界和司法实践部门持这种观点的人占相当大的比例。第三种观点认为，国有公司是指纯国有经济成分的公司，包括两种情况，即我国《公司法》第二章规定的国家独资的有限公司和国有企业单独作为发起人的股份有限公司。笔者认为，界定国有公司不能脱离我国有关法律特别是《公司法》的规定。根据《公司法》第二章的规定，国有公司应是指公司财产完全属于国家所有的公司，包括由国家授权投资的机构或者国家授权的部门投资设立的国有独资的有限责任公司；由2个以上50个以下国有投资主体共同出资设立的有限责任公司；以及国有企业单独作为发起人设立的股份有限公司。在以上组织中从事公务的人员应视为国家工作人员。
（3）国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员此类人员的认定，首先在于对“委派”的界定。“委派”从字面上理解是指委任、派遣，即自上而下派人去担任一定职务或从事管理工作。“委派”不同于“委托”：其一，委托是指请他人代为办理某项事务，被委托人员需要以委托人的名义在委托权限内进行活动，其活动的结果由委托人承担；而受委派人员在职权范围内独立从事公务活动。其二，受委托人员与委托单位之间属于民法上的平等关系；而受委派人员与委派单位之间属于行政上的隶属关系。在司法实践中，对于国有单位委派本单位人员到非国有单位从事公务的应属于准国家工作人员，理论上并无异议。但是，对于受委派人员并不属于国有单位而是从社会上聘请或招聘来的应否视为国家工作人员，学术界有两种截然不同的观点。有的学者认为，只要是受国家机关、国有公司、企业、事业单位的委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员，就属于准国家工作人员，无论被委派的人是否具有干部身份，也不论其是委派单位的原有职工，还是为了委派而从社会上临时招聘的人员。也有学者认为，在“委派”中委派者与被委派者之间应当具有行政隶属关系，否则不为委派。刑法中没有使用“聘请”一词，因此，国家机关、国有公司、企业、事业单位不能在本单位之外聘请人员到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务，也不能在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中聘请人员从事公务。笔者赞同第一种观点，国家工作人员的本质特征就是依照法律规定或接受委派或委托从事公务，并非必须具有国家干部的身份，因此，只要是受国家机关、国有公司、企业、事业单位的委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员，无论其是否具有国家干部身份，也不论其是否属于委派单位的人员，都应当属于准国家工作人员。从另一方面来讲，虽然是在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等活动，但不是国家机关、国有公司、企业、事业单位委派的人员，而是由本单位内部任命或由职工选举的，则不是准国家工作人员，不能以国家工作人员论。
