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第6章 民事纠纷解决机制(5)

1994年8月31日制定公布、1995年9月1日起施行的《中华人民共和国仲裁法》标志着我国现代仲裁制度的正式确立,也标志着经济纠纷解决机制已经基本完成了从计划经济向市场经济的转轨。新的仲裁制度既体现了国际商事纠纷解决中的传统惯例,也继承了我国解决经济纠纷中的经验和惯例。它是我国现行纠纷解决系统中最早完成体制转轨的,也是体现现代ADR精神最彻底的一种代替性纠纷解决方式。从我国的实际而言,原有的仲裁机关被称之为行政司法机关。现行仲裁机构虽然由市人民政府组织有关部门和商会统一组建,但具有民间机构的地位,就其纠纷解决方式而言,属于一种准司法制度。这种民间性组织得到了国家的全力支持和提倡,这正是仲裁在当前法治主义的条件下仍能被社会接受和重视的根本原因。在纠纷解决方式上,仲裁介于司法诉讼程序与传统的调解等纠纷解决方式之间,不但具有法律所赋予的裁决的权威性和终局性,而且在程序上具有ADR所应有的便利、低廉、不公开等优势,同时把调解与仲裁结合为一体,吸收了调解的程序利益,具有不可替代的价值。仲裁的特殊意义就在于它对冲突主体对抗情绪具有某种缓释作用,敌对、紧张、攻击性的情感在仲裁中很少出现。仲裁程序的发生、延续及效果,直接同冲突主体的平缓的情感和心态相关。

2.仲裁的特点。

仲裁即居中裁判,其最原始的意义,主要集中于它对冲突是非的认定,而对权益处置及补偿所作的裁决则是逻辑结果。仲裁过程实际上是展示冲突事实的缘由与经历,并寻找和确定有关冲突权益的法律根据的过程。冲突主体各自的陈述以及彼此间的辩驳,贯穿于整个仲裁过程之中,这些陈述和辩驳为仲裁者提供了是非判定的材料。因此,仲裁手段最适于解决这样一类的冲突:主体对权益处置或补偿的争议,产生于对相关事实及其法律根据认识不清,而非故意侵害他方的权益,或者蓄意对抗社会秩序。在市场经济条件下,每个独立的主体都越来越注重意思自治,那么,如果我们不仅仅把设立仲裁制度视为别出心裁或对约定俗成的结果尊重的话,我们仍然可以看到仲裁最富本质的因素:对冲突主体意志的尊重。这种尊重既包括对仲裁手段适用选择权的承认,也包括在仲裁程序中对冲突主体共同意志的认可。

仲裁是由双方当事人选定的第三者基于双方当事人无条件地服从其裁决的协议,作出拘束双方当事人的仲裁裁决。它作为一种新的更趋完善的仲裁机制,体现出如下几个特点:

第一,自愿性。仲裁最本质的特征是当事人的意思自治,仲裁活动的整个过程中都体现当事人的自愿性:是否将纠纷提交仲裁解决是以当事人之间的有效仲裁协议为前提;选择哪个仲裁机构来解决纠纷是由当事人自己协商决定的;具有仲裁权、确定具体权利、义务的仲裁员是由当事人选定的。

第二,专业性。仲裁法中对仲裁员的资格作了很严格的规定,仲裁员不仅要具备高尚的道德品质,即要从公道正派的人员中选任,而且必须具有较高的业务水平,即从事仲裁工作、律师工作满8年或曾任审判员满8年或从事法律研究、教学工作并具有高级职称的或具有法律知识、从事经济贸易等专业工作且具有高级职称或者具有同等专业水平的。

第三,保密性。仲裁实行不公开审理原则,公开则是例外。当事人协议公开的,可以公开进行,但涉及国家秘密的除外。仲裁不公开是指仲裁审理案件时,只允许与案件有关的当事人、代理人、证人、鉴定人、勘验人、翻译人等参加,不允许与案件无关的人员旁听,也不允许新闻记者现场报道或录音、录像、进行公开宣传。仲裁不公开不仅包括开庭审理案件的过程不公开进行,而且包括仲裁庭最后对案件作出的裁决也不公开宣告。这样有利于保护当事人的商业秘密以及维护当事人的商业信誉,有利于纠纷主体长期的良好合作关系。

第四,经济性。仲裁活动实行一裁终局制度,仲裁裁决一经作出立即发生法律效力,不再有其他的救济程序;当事人还可以依据自己的意愿选择仲裁适用的程序和适用的法律,减少了许多繁琐程序,给当事人提供了便利,从人力、物力、财力方面都达到了经济性。

第五,独立性。仲裁的独立性包括仲裁委员会的独立和仲裁庭的独立。仲裁委员会独立于行政机关,与行政机关不存在任何隶属关系;各仲裁委员会的法律地位是平等的,相互之间也没有隶属关系。仲裁庭行使仲裁权,解决当事人之间具体纠纷时独立于仲裁委员会。

3.仲裁的障碍。

《仲裁法》实施后,仲裁机构的组建取得长足进步。但新组建的仲裁机构所发挥的作用与立法时的预期相距甚远,最明显的表现是新组建的仲裁机构受理案件极少。1992年全国经济合同仲裁委员会共受理经济合同纠纷案件279167件,而《仲裁法》实施后,仲裁委员会受理案件最多的为1999年,也仅为6553件。影响仲裁工作开展有以下几方面的原因:

第一,社会障碍。大多数的个人、单位对仲裁根本不了解。据一次在北京市进行的调查,受访的有关社会主体中,仅有4%的人听说过仲裁,但对仲裁的实质内容不太清楚,只有一些企业的法律事务负责人以及学习法律的人对仲裁有一定的基本认识。因此,许多纠纷主体在纠纷发生后选择被新闻媒体“渲染”的耳熟能详的诉讼方式,从而走向法庭;仲裁的不公开原则也限制了人们了解仲裁的机会和可能,使得仲裁不具有像法院公开审判那样广泛的宣传效果。

第二,自身障碍。首先,从解决纠纷的机制看,仲裁的受案范围较窄,仅限于平等主体之间的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产纠纷。对于婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷和依法应由行政机关处理的行政争议不予仲裁。其次,从纠纷主体选择纠纷解决方法的条件上看,仲裁权的取得以纠纷主体自愿选择和协商一致为前提条件,而要在纠纷主体之间达成一致协议存在一定的难度。而且仲裁协议的形式要件规定过于苛刻,解释上从严要求,导致协议经常被宣告无效。再次,仲裁过程中的财产保全由被申请人住所地或财产所在地法院实施,与仲裁机构所在地法院时常不一致。最后,从客观条件上而言,仲裁机构的设置仅限于大城市或需要设立的城市,主要在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市或根据需要在设区的市设立,对于广大农村和偏远地区发生纠纷的当事人来说,选择仲裁也受到了一定的限制。

第三,司法障碍。一方面,仲裁裁决的效力受到威胁。民事诉讼法上规定不予执行仲裁裁决的程序,仲裁法上规定有撤销仲裁裁决的程序,两个程序可以先后启动,给意图拖延诉讼的当事人以可乘之机。另一方面,法院消极对待仲裁和积极对抗仲裁。前者指法院以不作为的形式对待仲裁,对仲裁机关提交法院的仲裁申请以及当事人向法院申请执行的仲裁裁决持消极态度。后者指法院出于自身的利益或其他原因,以积极的行为对抗仲裁,随意撤销仲裁裁决。

4.仲裁的改革。

解决仲裁问题的关键在于要强调仲裁的自治性、契约性,法院对于仲裁的监督要弱化。基于当事人自治的原理,法院对仲裁不进行深层次的干预,仅在仲裁严重违背国家强制性法律规定的时候,进行干预。

(1)多种形态的仲裁机构并存。从国家与社会良性互动的角度,国家应当承认市民社会的独立性,并为市民社会提供制度性的法律保障,使其有一个合法的活动空间,同时国家对市民社会进行必要的调节。国家与市民社会良性互动具体表现在纠纷解决机制建设方面,应当体现为国家准许民间社会在自我整合、自我社会化过程中,自行设立各种形态的仲裁机构。从各国的实践来看,一般允许多种仲裁机构并存。英国虽设有伦敦仲裁院,但同时该国还有40多个专业机构、商会和贸易组织内设有行业性的仲裁机构。如伦敦谷场商业协会以及茶叶、黄麻、可可豆、油籽、羊毛等同业会所设立的仲裁机构。此外,英国还有大量的行政裁判所。仲裁在很大程度上是行业自治、自律、自我解决纠纷的一种形式,是社会自治的具体表现形态,即社会自决。这种自发性决定了仲裁的民间性、自治性、专业性以及因需而设的实践理性,这是仲裁权威的根源所在。仲裁机构统一在结束多头仲裁的同时,抑制了多种形态仲裁机构的产生和发展,仲裁的民间性、自治性和专业性都受到损害。

随着我国社会政治化、经济市场化、道德和权威的多元化进程,社会在组织化过程中,将会形成各种类型的经济、政治、文化、宗教等共同体。这些共同体不仅是市民社会防御国家不当干涉“私人社会”的堡垒,而且也是社会自治的基本单元。这些行业协会、党团、研究会等乃是公域与私域的结合,其发育直接决定着国家民主与法治的进程。社会自治包含着社会自决,当然不排除国家干预。从相反的角度而言,没有社会的自决很难实现社会的自治。①社会自治是一个渐进的过程,目前我们可以考虑在已出现强烈需求的商会、律师协会、消费者协会设立仲裁机构。从仲裁的自治性、多样性角度出发,国家应当准许并扶持多种形态的仲裁机构的产生和发展。

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