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第35章 证据的收集和调查规则(7)

一国法院调查证据的范围与该国的诉讼结构密切相关。一般说来,当事人主义严格执行处分权主义与辩论权主义,认为诉讼中应调查的事项由当事人决定,作为法院判断对象的主张只能来源于当事人,法院没有发现当事人不知道的或未经他们披露的信息渊源的手段,①裁判所依赖的证据资料只能依赖当事人,法院或法官不能在当事人指明的证据范围之外,主动收集证据,但如果证据被对方当事人或第三人持有时,经当事人申请,法官也可以为当事人提供一些取证上的帮助,例如,签发命令让证据持有人交出证据;相反,职权主义对于民事诉讼的理解则侧重于其是运用国家权力来解决纠纷,其诉讼理念在于追求客观真实,因此,法院在民事诉讼中具有主导权,尤其是在职权探知主义下,法律赋予了法院在调查证据方面几乎不受任何制约的广泛权利,法院是收集、获取证据的主要来源,当事人和律师的收集证据是一种辅助性活动。

我国1982年《民事诉讼法》的制定全面师承前苏联,故而形成了带有浓重职权化色彩的民事诉讼模式:法院基本包揽证据的调查收集并且不受当事人请求范围的限制。1984年最高人民法院颁发的《关于贯彻执行〈民事诉讼法(试行)〉若干问题的意见》中进一步强调:“法院收集和调查证据,应当深入群众,依靠有关组织,认真查清纠纷发生的时间、地点、原因、经过和结果,不受当事人提供证据范围的限制。”此规定不仅肯定了法院在证据资料的收集上拥有主导权,而且法院的调查取证成为证据的唯一来源。

《试行法》所确立的职权证据调查模式在审判实务中产生了诸多的弊端。从客观上讲,法官并非案件的亲身经历者,案件发生时留有哪些证据、证据处于何方法官并不清楚,而且案件从发生到起诉再到法官调查取证,必定要经历一段时间,在这段时间里,有很多重要的证据可能灭失,不利于法官查明事实真相;法院的人力、物力有限,法官深入群众为每一个案件调查取证的结果,必定使民事案件久拖不决,造成诉讼的旷日持久;从主观上讲,会使当事人及其诉讼代理人在收集证据的问题上产生懈怠心理,一味依赖法院对于证据的收集调查,影响了诉讼的效率;而且,法官并非案件的利害关系人,诉讼的结果与其没有影响,因此通常情况下法官的取证积极性不如当事人高,难以收集到有效的证据;再者,法官通常比较相信自己收集到的证据,加之个别法官由于受地方保护主义或经济利益的影响,在调查时难以保持一种中立与公正的地位,而当事人又无法对法官的证据调查活动形成足够的约束,其对案件的公正审理必定会造成恶劣的影响。

①沈达明著:《英美证据法》,中信出版社1996年版,第1页。

基于对以上弊端的反思,加之社会向市场经济转型内在动力的驱使,我国法院系统从20世纪80年代后期开始了以强化当事人的举证责任、弱化法院职权为内容的审判方式改革,并于1991年制定《民事诉讼法》时确定了“以当事人举证为主,法院调查取证为辅”的有限证据调查制度。但上述规定仍然受到学者们越来越多的诟病:第六十四条第一款对于举证责任的规定,仍停留在行为要求的表面,与诉讼结果应有的制约相分离;第二款,从表面上看来,法律似乎为当事人举证与法院查证的适用范围划定了严格的界限,然而因为语意的含混而显得不可捉摸,主要产生了以下两个问题:第一,“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据”中的“客观原因”应该包括哪些?第二,如何判断“法院认为审理案件需要的证据”?

为了弥补其不足,《若干意见》第七十三条对《民事诉讼法》第六十四条第二款的规定作了相应的补充性解释,指出“由法院负责调查收集的证据包括:(1)当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的;(2)法院认为需要鉴定、勘验的;(3)当事人提供的证据互相有矛盾、无法认定的;(4)法院认为应当由自己收集的其他证据。

然而,就其实质内容来看,该司法解释除第(3)项之外,其余诸项所列举的内容与立法上的规定其实并无不同;而第(3)项,尽管日后最高人民法院在1998年的《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》(以下简称《审改规定》)中再次作出强调,但显然是与举证责任的原理相违背。因为,一旦在审理过程中出现“当事人提供的证据互相有矛盾、无法认定”这种状况,即表明此类案件陷入了真伪不明、曲直难辨的状态。依举证责任的基本原理,在这种情况下,法院所要做的就是也只能是适用举证责任规则判决负有举证责任的一方当事人败诉,而不能越俎代庖地调查收集证据。由于法院的介入,判决的结果也并非取决于本证与反证之间证明力的对比,造成本证、反证、法院所取之证三方证据的混战。

针对《民事诉讼法》第六十四条第二款及相关司法解释规定的语意含混,有学者对“客观原因”作出了学理上的解释,认为是指那些“涉及国家秘密、企业技术秘密、商业秘密的证据材料;涉及个人隐私的证据材料;由有关国家机关保存,不允许个人查阅、摘抄的证据材料;银行存款”①等原因;而对于“认为审理案件需要”,学者们一致认为是一项具有无限弹性的、主观色彩极强的理由,它赋予了法院在调查取证问题上不受任何限制的自由裁量权,已成为法官随心所欲的代名词,直接导致审判实践中证据收集活动的紊乱。

(二)证据调查制度保留的必要性

证据完全由法院来收集,模糊了诉权与审判权的关系。伴随着我国审判方式改革的展开,诉讼结构由职权主义向当事人主义的转化,关于弱化法院证据调查职能的主张越来越多,甚至出现废除法院调查取证权的极端化倾向。

我们认为,既然民事诉讼的目的在于解决双方当事人之间的私人之争,而民事诉讼的审理结果又关系到当事人的切身利益,那么,当事人必定会有充分的积极性去收集证据支持自己的诉讼主张。而且,当事人本身是案件的亲身经历者,他比法院更清楚如何寻找对自己有利的证据。加之司法本身的被动性,证据完全由当事人收集与提供且与诉讼结果直接关联,无疑十分契合民事诉讼的内在机制,而弱化法院在收集证据活动中的职权性与主动性,使当事人及其诉讼代理人的举证活动成为民事诉讼证据的主要来源,也成为符合民事诉讼价值要求的理性选择。

①田平安:《民事审判改革探略》,载于《现代法学》1996年第4期,第24页。

但是,民事诉讼同时具有公权的性质,这使得各国的法院在民事证据的获取上都无法处于绝对超然的地位。尤其在我国,现阶段整个社会环境并不利于当事人收集证据,大多数公民法律知识缺乏,保留证据的意识薄弱、收集证据的能力低下、收集证据的方法欠缺,以及有关行政机关设定种种规定来限制公民的取证权利,使得当事人在自行收集证据时遇到很大的困难,或者由于经济原因、律师数量少等原因无法购买律师服务,使得法官很容易被取证能力强、证据意识好或有律师帮助的当事人所左右,造成诉讼的不公正。因此,在目前我国尚未建立健全当事人举证制度保障的情况下,保留法院在特定情形下的查证责任是必要的,它有利于排除解决证据来源问题上客观存在的障碍,提高诉讼的效益,以保证诉讼活动的顺利进行。

为了保证与体现司法的权威性与被动性,法官不应当亲自调查取证,比较恰当的做法如国外大多数国家的规定,法院只签发命令证据持有人交出证据的令状,由申请方的律师亲自为之。因此,有观点提出,在我国应当设立公设律师,经法院授权,由公设律师负责法院应当调查收集的证据,调查以后,再由律师在法庭上举证。①但由于我国律师数量以及律师素质难以在短时间内快速增加、提高,此种设想难以奏效。因此,在目前的国情下,仍然需要法院亲自调查取证。

①杨立新:《中国民事证据法研讨会意见讨论综述》,载于《河南省政法管理干部学院学报》2000年第6期,第14页。

(三)证据调查的范围与权限

法官的调查取证应当注意以下标准:

首先,针对不同性质的证明对象,证据的获取方式应当有所不同。诉讼中的待证事实大致分为三大类:实体事实、程序事实与证据事实。程序事实的证明,应当由法院依职权完成。实体事实与证据事实的证明,原则上应当由当事人自行举证,只有在特殊情况下,才能经当事人申请,法院查证。因为程序事实,与当事人的实体主张无直接关系,理应属法院依职权调查的范畴。

其次,建立完整的举证责任制度,合理分配举证责任,并使举证责任的履行与否与案件的裁判结果直接挂钩,从而最大限度地激发当事人的举证热情;加强对当事人举证方面的引导;建立健全当事人履行举证责任的法律保障机制,使当事人能够通过一切正当的途径与合法的手段及时收集到用以证明其所提主张的相应证据。

再次,对于实体事实与证据事实的证明,法院不应当享有主动调查收集证据的权利。有无主动二字,其含义有天壤之别。也就是说,当事人的申请,成为法院调查收集证据的必要条件。如无当事人提出申请,法院不得依职权主动调查取证。法院有权对当事人所提出之申请进行审查,以决定是否接受当事人的申请。

最后,当事人申请法院调查证据的理由应当具体明确,语意清晰,内涵明了,外延周全,便于各方操作。

应当说,2001年最高人民法院《证据规定》中对于证据调查的范围比较充分地考虑了上述意见:将调查证据划分为法院依职权主动调查和经当事人申请调查两大类,但仍然未能对于“客观原因”作出明确的解释。我们认为,在客观原因的界定上,上述我国学者的解释仍然较窄,参照国外规定,当证据被对方当事人或第三人占有时,如果该证据持有人拒绝交出,也应当属于当事人因客观原因不能获得,可以申请法院的帮助。

三、证据调查的程序

我国现行民事诉讼法并没有关于证据调查程序的具体规定,只规定了证据调查的基本原则。时至今天,由于证据调查制度的强权性质,不仅传统的有积极意义的原则需要加强,而且为了有效地避免法院滥用职权,更有必要设立详细的程序规则来规范法院的取证行为。

(一)当事人申请

对于涉及实体争议事实的证据,如果符合法律所规定的法院调查证据的范围,当事人可以申请法院调查取证。当事人及其诉讼代理人申请法院调查收集证据,不得迟于举证期限届满前七日,并应向受诉法院递交书面申请。申请的内容包括:被调查人的基本情况、须调查的证据内容、相应的证据线索、能够证明的事实以及需要由法院调查该证据的原因。

(二)对申请的审查及处理

法院有权对当事人要求调查证据的申请进行审查。为了保障当事人的程序参与权,法院应当将审查的结果告知当事人。审查后,法院驳回调查申请的,向当事人及其诉讼代理人送达裁定书并说明拒绝调查证据的理由,当事人及其诉讼代理人可以在收到裁定书的次日起3日内向上级法院申请复议一次,上级法院应当在收到复议申请后5日内作出答复;申请获得法院准许的,向申请人发送受理通知书,向被调查人(对方当事人或第三人)送达调查取证通知书,告知法院决定采取调查的证据种类、名称、内容、与之有关的争议的事实,以及被调查人有关的诉讼权利与义务,包括被调查人有定期异议的权利以及无正当理由拒绝配合法院调查取证或隐匿、毁损有关证据的法律后果。被调查人对于证据调查有异议的,可以在收到通知书的次日起3日内向上级法院申请复议一次,上级法院应当在收到复议申请后5日内作出答复。经审查异议合理的,撤销证据调查的裁定。

(三)将需调查的有关材料移送调查官

被调查人在法定期间没有异议,或异议被驳回的,法院可以决定采取措施进行证据调查。根据《若干意见》第七十条规定:“法院收集调查证据,应当由两人以上共同进行。”诚然,法院调查证据,只能由法院的工作人员亲自进行,而且由两名以上审判人员进行有利于防止个别人员徇私舞弊与主观擅断。但问题是,“法院的工作人员”具体而言是谁?书记员?主审法官?业务庭其他人员?执行员?实践中不一而足。我们认为,首先,应当建立法院内部查审相分离的原则,也就是说,进行调查的法官不能是主审法官。主审法官事先接触证据形成的先入为主的印象会影响庭审的效果,况且主审法官感情上易于相信自己所取得的证据,庭审质证难以实现;其次,证据调查的主体不能是书记员。按照法院改革的思路,书记员属于非法律专业人员,调查时难以从法律角度对证据材料进行判断;第三,证据调查的主体不能是执行员。目前,各法院的执行任务繁重,执行员无暇顾及证据的调查工作。因此,我们主张在法院设立专职调查官,负责全院所有民事案件的调查取证。调查官有权了解与所需调查取证有关的案情,并独立地调查证据,不受主审法官的干预。调查工作完成之后,调查官将所调查的证据资料移送主审法官审核,对于不符合要求的,主审法官有权要求调查官重新调查或补正。对于经调查仍然不能获取的证据,及时报告主审法官。

(四)调查证据

法院在正式调查之前应当着装并出具有效证件。为了消除被调查人的思想顾虑,证据调查不能有申请方当事人的陪同,调查过程应当尊重被调查人自身及其家人人身及财产、住所的安全;不能采取刑讯逼供、威逼利诱等有损于被调查人身心健康的手段;整个调查过程要由书记员记录,并由在场人员签名盖章,将所收集到的证据材料登记记录,出具收据,注明名称、时间、份数、页数、特征。对于无正当理由拒绝配合的,适用证据妨害规定;如果实施妨害调查行为的,适用强制措施;情节严重的,追究刑事责任。

(五)证据调查的时限

证据调查应当及时。因为诉讼中任何一个环节的拖延都会造成诉讼成本的增加以及错误的风险。证据调查属于证据发现的一种方式,因此原则上应当在举证期限内完成,具体说来,应当在当事人申请证据调查之后证据交换之前完成。

经当事人申请,法院调查收集的证据,不能当然的成为定案的根据,仍然属于当事人收集的证据,同样需要经过证据交换、质证等环节,才能对其证据资格与证明力进行认定。对于经法院调查后,仍然不能获取的证据,由负有行为责任的一方当事人负担结果责任。

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