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第33章 证据的收集和调查规则(5)

由此可知,该法条至少存在两方面的问题:(1)混淆了证明对象与证据的概念。当事人在诉讼中所作的有利于自己的陈述,应当是证明的对象而非证据。证明对象是证明主体运用证据予以证明的民事案件的情况,亦称待证事实。待证事实来源于当事人的陈述,只有当事人将他所理解、认为的案件情况陈述给法官之后,才可以进一步收集证据去证明该事实的成立。如果将有利于自己事实的陈述,界定为证据本身,那么谁是证明对象?没有证明对象的证明还有什么意义?(2)对方当事人即使承认了对自己不利的事实,仍然不可以免去主张方当事人的举证责任,仍然必须经过法院的审查之后,才能确定能否作为认定事实的根据,不仅体现了浓厚的职权色彩,而且也有违自认规则的本来面目。

2.1992年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》。

在该《若干意见》中,首次涉及了自认规则的一些内容,即对自认的效力作出了规定:一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求,明确表示承认的,陈述一方当事人无需举证。但这一司法解释仍然存在着许多的问题:(1)仅对自认可以免除主张方当事人的举证责任这一效力作出规定,而未涉及自认规则的全部内容。自认规则包括一系列复杂的问题,如自认对象的界定、自认与认诺的区别、自认的效力、默示能否构成自认、代理人是否自认的主体、自认可否撤回、法院是否受到自认的约束等等,仅对其中一项作出规定,难免会影响对自认规则的正确理解与适用;(2)没有区分诉讼上的自认与诉讼外的自认。作出承认的时间与空间不同,诉讼外自认与诉讼内自认的效力也有所区别。诉讼内自认属于正式的自认,其效力应当强于非正式的诉讼外自认;(3)混淆了对事实的自认与对诉讼请求的认诺两种不同性质的承认。如前所述,认诺可导致法院根据承认作出被告败诉的判决,而自认未必如此,对一个事实的自认并不影响对其他事实的否认。

3.1998年最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》。

该司法解释第二十一条规定:“当事人对自己的主张,只有本人陈述而不能提出其他相关证据的,除对方当事人认可外,其主张不予支持。”第二十二条规定“一方当事人提出的证据,对方当事人认可或者不予反驳的,可以确认其证明力。”由此可以看出,尽管该《审改规定》还存在不尽规范与全面的缺点,但与1992年的《若干意见》相比,其进步之处在于:(1)明确指出自认仅包括对事实的承认,从而划清了自认与认诺的界限;(2)区分了明示自认与默示自认,确定了默示自认的效力。

4.2001年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》。

该《证据规定》第八条第一款规定了自认规则的适用范围:“涉及身份关系的案件除外”以及自认的种类:“本规定的自认仅指‘在诉讼过程中’的诉讼内自认”;第二款规定了默示的自认;第三款规定了代理人自认;第四款规定了自认的撤销。该规定虽然在细节方面还存在一些缺漏,但毕竟是在吸收多年来理论研究成果与司法实践经验的基础上制定的,涵盖了自认规则的基本内容,是迄今为止我国关于自认规则规定的最为详尽的司法解释。

(二)关于我国自认规则的立法完善

对于我国自认规则的立法,我们认为,在肯定2001年《证据规定》有关内容的基础上,还应作如下考虑:

1.将当事人自认的事实作为一种独立的证据种类加以规定,以说明它与作为证明对象的当事人陈述有所不同;

2.对默示自认的追复加以规定。该《证据规定》的第八条第二款规定“对一方当事人陈述的事实,另一方当事人既未表示承认也未否认,经审判人员充分说明并询问后,其仍不明确表示肯定或者否定的,视为对该项事实的承认”,意即我国承认默示的自认,但其后却只规定了明示自认撤销,却未规定默示自认可以追复;

3.《证据规定》只规定了自认的事实可以免除对方当事人的举证责任,并未规定对于自认当事人和法院所产生的约束力。因此,还应当明确指出:(1)除法律另有规定之外,自认不可撤销;(2)对于当事人自认的事实,法院无需调查取证,并应当以自认的事实作为裁判的基础;(3)自认的效力及于第二审法院。

§§§第六节专家证人

现代诉讼中经常会遇到与高度专门化知识相关联的各种案件。这些专门性问题涉及广泛的科学领域,其知识和技能不为也不应为审判人员熟悉和掌握。为了帮助事实的审理者正确认定事实,需要有专门人员参与诉讼。为此,英美法系和大陆法系设立了两套并不相同的制度,即“专家证人制度”和“鉴定人制度”。

一、英美法系的专家证人制度

英国早在14世纪就意识到专家证人(expertwitness)的重要性。①现在英美法系各国,除了少数例外的情况外,都有专家证人的规定。作为证人的专家在法庭上以陈述的形式就专门性问题所发表的意见或结论,就称之为专家证言。

(一)专家的资格

英美法系一般不明确规定哪些人或哪些机构具有专家的资格,也不将这种资格固定地授予某些人或机构。专家证人的资格由法庭判断,法庭对专家的判断侧重于从广义或是实质意义上来理解,法官往往更看重一个人的实际专业技能而非专业技能获得的方式。专家的概念不仅限于少数具有大学或研究生程度的专业队伍,也不仅指科学家和工程师。专家的条件,至少在法律领域和普遍意识里已远远超过了这些。专家,他应当是经过该学科科学教育的人或者从实践经验中获得特别或专门知识的人。许多人曾经试图修理自己的汽车或调试电视机,但有些人是而有些人不是。专业汽车修理工在他们的工作范围内是一个专家;电视修理工的培训和经验确实像有名的神经外科医生一样也是一个专家;同样,砖瓦工、测量工、木工和电工都应该被称为真正的专家。在RVclareandpeach(1995)案中,已看过40次足球暴力事件录像的警官是处理就录像中拥挤场面下所发生事情的专家。①

①沈达明著:《英美证据法》,中信出版社1996年版,第251页。

(二)专家证人的选用

在英美法系,由当事人自行决定是否需要鉴定以及需要鉴定的事项。专家主要由当事人聘请,为当事人服务。《加拿大证据法》规定:“在任何的刑事和民事的审判或其他程序中,若原告、被告或其他当事人依法或根据惯例意欲让专业人员或其他专家提供意见,无须法庭法官或程序主持人准许。各方最多可邀请五位这样的专家参加。”不过,法庭也可以聘请专家证人来帮助法官对当事人所聘请专家的证言进行质询。《美国联邦证据规则》第七百零六条(a)规定:“法院可以自行决定或根据当事人的申请,作出一项指令以说明为什么不能指定专家证人的原因,也可要求当事人提名。法庭可以指定经当事人同意的任何专家证人,也可根据自己的选择指定专家证人。”为了防止和避免仅由当事人选择、传唤的专家证人可能出现的偏袒现象发生,专家必须接受法庭所指定的或对方当事人所选择的专家证人的询问。

但近年来,当事人自行决定鉴定及鉴定事项的制度发生了一些变化,主要体现在法院对于专家证据的使用进行了一定的限制。《英国民事诉讼规则(1998)》第35.1条限定了专家证据的使用范围:“专家证据仅适用于解决诉讼程序涉及问题存在合理必要之情形”;第35.4条规定了法院限制专家证据的权利:(1)未经法院许可,任何当事人皆不得传唤专家证人作证,亦不得将鉴定结论作为证据;(2)一方当事人根据本条规定申请法院传唤专家证人,须表明(a)他所希望依赖专家证据的领域;以及(b)有关专家证人在其所希望依赖专家证据的领域经验丰富;(3)如果根据本条规定的申请得到法院的核准,则应根据本条第2款指定专家证人的姓名或者特定的领域;(4)法院可以限制希望依赖鉴定结论的当事人可能向其他方当事人收取专家证人费用的金额。①

①〔美〕乔恩·R·华尔兹著:《刑事证据大全》,中国人民公安大学出版社1993年版,第343页。

(三)专家证人的诉讼地位

在英美法系,证人采用广义的概念,因此人们并不严格区分专家证人与普通证人。专家证人的诉讼地位与普通证人的诉讼地位没有差别,对专家适用的规则是对普通证人的规则而非法官规则。美国发现程序中,一方当事人必须主动向对方当事人披露自己将在法庭上使用的专家姓名和联系方式;法庭上,专家要像普通证人一样宣誓或郑重声明,接受对方的交叉询问。

(四)专家证言的功能

当事人虽然可以委托专家证人对专门性问题进行说明,但因专家在诉讼中的地位与普通证人的地位无异,故专家证言的性质仅为证人证言,其意见能否被采纳由法庭决定。由于专家大多是当事人自己聘请且为所聘请的当事人服务,法官在主观上可能会排斥当事人专家的意见,而倾向于自己所指定专家的意见。

二、大陆法系的鉴定人制度

(一)专家的资格

大陆法系国家一般未有专家证人的概念。以法国而言,专家的意见以三种形式出现在诉讼中:鉴定结论、专家咨询和专家验证。鉴定结论,在大多数大陆法系的国家是作为一种独立的证据形式加以规定。专家咨询和专家验证是针对那些无须做复杂调查工作的纯技术问题而言。法官只须责成他委托的人向法官提出咨询意见或从事验证,来帮助法官对当事人所陈述的事实进行判断即可。

①徐昕译:《英国民事诉讼规则》,中国法制出版社2001年版,第177页。

在大陆法系,鉴定机构或鉴定人由法律或立法机关预先授权,之后由法官来进行具体的指定。《德国民事诉讼法》第四百零四条第二款规定:“就特定种类的鉴定工作,已有政府任命的鉴定人时,只有在特殊情况有必要时,才另行选任他人为鉴定人。”大陆法系之所以要由有关机关事先公布鉴定人名单,是因为它们的对抗制不像英美那样发达,很难通过当事人之间的交叉询问来发现专家证言的虚假性,只能依靠有关机关对鉴定人的资格作事先的审查、考核,以确保鉴定时的客观公正。

(二)专家证人的选用

大陆法系鉴定的启动权一般由法官享有,虽然法律也允许当事人向法官申请鉴定,但能否鉴定以及由谁鉴定却由法官决定。《德国民事诉讼法》规定:“鉴定人的人选及其人数,均由受诉法院决定。法官一旦决定鉴定,可要求当事人向法院提出鉴定人的人选名单,如果双方一致提出某位鉴定人时,法院必须受此约束。”当事人也可以自己聘请具有专门知识的人作为专家辅助人对鉴定人的意见进行质疑,但显然法官对于自己任命的官方鉴定人更为信赖。

(三)专家证人的诉讼地位

大陆法系中,由于鉴定被作为辅助法官断定事实的手段,因而鉴定人的地位超过普通证人。鉴定人被视为“科学法官”、“法官助理”的诉讼地位。关于鉴定人的规则大多适用法官的规则,例如当事人可以申请鉴定人回避。鉴定被看作是准司法行为,鉴定人为做鉴定甚至可以了解与所需鉴定有关的事实材料,甚至进行独立的调查。

(四)专家证言的功能

大陆法系鉴定人的主要服务对象是法官。虽然大陆法系也允许当事人及其律师对鉴定结论进行质疑,但质疑的权利不似英美法系那样充分。对鉴定专家的询问适用询问证人的规则:主要由法官进行,经法庭许可,当事人及其律师可要求官方聘请的鉴定专家出庭对其结论进行说明,也可以提出己方专家的意见来质疑官方鉴定人的意见。由于很难通过当事人之间的交叉询问发现鉴定结论的虚假性,因此鉴定结论对诉讼结果有着重要的影响。但法官的自由裁量权是根本的,法官的裁判并不完全依赖于鉴定结论,根据《德国民事诉讼法》第四百一十二条的规定,若法官认为“鉴定结果不能获得预期效果而产生相应证据力时,法官可依职权决定进行重新鉴定”。

三、专家证人制度与鉴定人制度的异同

(一)相同点:

1.英美法系的专家和大陆法系的鉴定人都以具有专门性知识为前提;2.其证言是依照其所掌握的科学知识、专业技能,通过对事实进行分析、推理和判断之后所作的结论,并非就亲眼所见案件事实的描述;3.其分析意见和结论仅针对已发生的事实;4.其见解和意见都属于言词证据,必须以言词的方式向法庭提供;5.行为人都有出庭如实陈述的义务;6.都具有不稳定性,易受主观、贿买、威胁等因素的影响;7.主体行为不适当时可以被替换。

(二)区别:

1.英美法系专家更注重实际技能,是否成为专家由法官判定,大陆法系的鉴定人注重有无法定的资格,能否成为专家由法律或政府有关部门决定;2.英美法系的专家大多由当事人选定,而大陆法系的鉴定人只能由法院指定;3.英美法系的专家,其诉讼地位与普通证人无异,诉讼中不享有特权,而大陆法系鉴定人的地位高于一般证人,其诉讼权利与普通证人也有区别;4.英美法系当事人双方都可以聘请专家为自己服务,而大陆法系鉴定人的作用是辅助法官了解某一技术问题、回答法官的疑问、帮助法官进行判断,实际地位是充当法官的助手;5.英美法系专家的意见被视为证人证言,同样要接受对方当事人的询问,而鉴定人的鉴定结论常常被作为判决的重要依据;6.专家的意见未必依据“物”,只需就涉案的有关问题提出有根据的、科学的、常识性的意见,而鉴定结论的作出要依据鉴定物,即司法机关提供的检材,并就此作出理性的分析。

四、我国民事诉讼法关于鉴定结论的规定

我国现行的司法鉴定制度与大陆法系的规定和做法相类似:三大诉讼法中都将鉴定结论作为一种独立的证据种类加以规定;是否鉴定以及鉴定人的选任完全由法官决定;鉴定人须保持中立,违反中立原则的鉴定人应当回避等等。但与大陆法系相比,我国立法尚有许多地方值得完善。

(一)立法对鉴定人无有效制约

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