本章要点
1.了解协商的特点和作用
2.掌握劳动争议的特点和类型
3.掌握协商前的准备方法
4.明了协商过程
5.学会协商技巧
企业追求利润最大化的经济本性与具有个人利益需求的劳动者之间会产生客观实际的矛盾，如何预防劳资争议是任何企业都亟待思考的命题。
其实，有争议并不是坏事，因为事物总是在矛盾中前进和发展的，有争议才有制衡，利益的天平才不会倾斜。劳动争议一旦发生，关键在于疏导，协商就是争议双方的一剂润滑油。
协商是我国《劳动法》、《企业劳动争议处理条例》都明确规定的劳动争议处理途径之一，但它不是法律规定的必经途径，因此很少有企业对此加以研究和实际运用。事实上，劳动争议协商应当是劳动争议处理的最好方法，它没有第三者介入，能充分体现当事人双方意志，符合及时、平等、便利、经济解决劳动争议的要求；同时，就地解决劳动争议，争议事端不会扩散到社会，企业和员工都可以避免媒体的骚扰及可能带来的种种负效应。任何劳动争议均应以友好协商的方式解决，这其实就是相互妥协，求同存异的过程，是理解、信任、合作的最好方式。
10.1劳动争议协商的概念与特点
10.1.1劳动争议协商的概念
协商的前提是双方自愿。对协商后达成的协议，企业可以执行，也可以不执行，不执行协商协议的叫协商不成。
由协商的含义可以发现协商解决争议的特点在于无第三者参与，没有法定程序约束，省时便利。不愿协商或协商不成，企业还可以选择调解程序或仲裁程序。
具体地说，协商主要有以下几个特征：
1.自愿性
劳动争议协商必须以双方当事人自愿为前提，这是协商的基础。何谓自愿性？
其衡量标准是什么？一般来说，如果通过协商解决争议是双方当事人的自愿行为，经协商达成的和解协议是双方意志的体现，和解协议由当事人自觉自愿履行，当事人有权自主决定申请调解或仲裁，这都反映了自愿性特点。自愿性最反对的是强迫性和干涉性。
2.灵活性
灵活性是相对劳动争议调解、仲裁和诉讼而言的，它具有简便灵活和快捷的特点。劳动争议发生后，当事人双方可以随时就争议的具体事项进行商谈，协商方式也由当事人自主选择。协商能使劳动争议在较短的时间内得到妥善的解决。
3.选择性
劳动争议协商虽然是解决争议的较好方式，但是，由于它不是处理劳动争议的法定必经程序，劳动争议发生后，当事人可以选择劳动争议协商，也可以选择向企业劳动争议调解委员会申请调解，或直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
劳动争议协商的特点充分反映了协商机制的人性化特长，体现自由、平等和尊重的原则。
10.1.2企业劳动争议协商的作用
1.化戈为帛，重续旧好
诚如前面所讲，协商是劳动争议当事人为解决双方矛盾，自愿进行商谈的行为。由于协商是双方自愿进行的，表明双方主观上都愿意使矛盾尽快解决，以保持继续合作共事的良好关系，而不使矛盾扩大。协商能在一个友好和谐的气氛中进行，一方面有利于争议的及时解决，另一方面，达成的协议也易于被执行。由于这种自主协商解决的方式使双方未伤和气，因此，双方之间的劳动关系得以继续保持稳定和协调。
2.快捷便利，稳定局势
协商是劳动争议调解和仲裁的前置程序，具有简易、灵活和快捷的特点，是争议双方解决争议的最便捷方式。劳动争议发生后，当事人双方随时随地可以进行协商，协商的方式也是多种多样的，不受时间地点和条件的限制。这有利于在较短时间内迅速解决争议，将矛盾化解在基层，及时恢复正常的劳动关系，防止矛盾的进一步扩大。
3.止诉息讼，分解压力
在市场法则的作用下，我国劳动关系日益复杂。伴随企业经济结构调整，企业兼并破产力度不断加大，劳动争议不断呈现出高发率。而在劳动争议发生后，大多数当事人都直接选择申请仲裁或诉讼，从而导致大量劳动争议案件集中在仲裁和诉讼阶段中。劳动争议当事人如选择协商解决争议，不仅可以极大地缩短争议处理时间，还可以减轻劳动争议仲裁机构和人民法院的压力，使这些机构能集中处理那些重大复杂的劳动争议案件，以更好地协调劳动关系、维护社会稳定。
4.经济合理，减少损失
由于协商是非必经程序，没有程序和时间的要求，不需要法定第三方的介入，更不需要缴纳费用，当事人也无须出入仲裁庭或法院，因此当事人协商自主解决争议可以最大限度地降低解决争议的成本，减少因处理争议带来的人力、物力和时间的浪费。
总之，协商的好处不仅是个人和企业的，而且也是社会的。协商不仅能反映最大的诚意、实现最大的经济效益、提高司法效率，同时还能促进长久的合作。
10.2劳动争议的本质及其种类
10.2.1认识劳动争议的性质和特征
劳动争议主体只限于员工和企业之间，这有别于员工与员工之间、企业与企业之间、员工或企业与政府行政机关之间的纠纷，因为这些纠纷即使涉及劳动问题也不构成劳动争议。下面请看几个例子：
案例
从事个体运输的陈某与某企业订立合同，双方协商同意：陈某把企业所需某原料从外地运到企业，企业支付陈某工钱500元。但陈某完成运输任务后，企业迟迟不按合同约定支付工钱，为此发生争议。
某厂行政部门在员工住房分配方案问题上与工会发生争议。厂行政会议开会决定，将本年度分配的员工住房提出25%（按面积计算）由厂长支配，作为对企业有功人员及引进人才的奖励分房部分。工会认为，厂长奖励分房的比例太大，不利于解决广大住房困难户的住房问题。双方发生争议。
丁某是某县服装厂的私营企业主，为获取廉价劳动力，他先后雇佣了数名不满16周岁的童工，被当地劳动行政管理部门查处并以罚款。丁某认为雇佣谁是自己的事，只要双方情愿即可，故对处罚不服，与当地劳动行政管理部门发生争议。
上述三个案例涉及到报酬、福利、用工问题，乍看似乎都是劳动争议，其实都不是。在案例一中，陈某与企业是平等的民事主体，陈某不是以员工身份与企业打交道，而是以公民个人资格与企业进行民事活动。双方所订合同是劳务合同，而不是劳动合同。合同规定的工钱不是劳动法意义上的劳动报酬，而是一种劳动费用。
因此，这是一起民事纠纷，而不是劳动争议。
在案例二中，厂方不是以企业的身份出现，工会也不是以员工具体劳动利益代表者的身份出现，因此厂方与工会之间发生的争议也不是劳动争议，而是企业内部民主管理和民主监督中发生的争议。
在案例三中，丁某因用工问题与当地劳动行政管理部门发生争议，因其双方主体不是企业与员工，而是个人与劳动部门，故也不是劳动争议。这种公民、法人或其他组织（亦称行政管理相对人）与劳动行政机关及其工作人员在劳动行政管理中发生的争议，我们把它称之为劳动行政争议。劳动行政争议与劳动争议的处理渠道是不同的；从争议内容来看，它是有关劳动权利、义务方面的。劳动权利、义务的内容很广泛，主要是《劳动法》第3条所规定的劳动者应享有的8项权利和应履行的5项义务，包括如下事项：关于招工录用、调动或流动、辞退、辞职的事项；关于劳动报酬的事项；关于工作时间与休息休假的事项；关于劳动安全与卫生的事项；关于女员工保护的事项；关于未成年工保护的事项；关于职业培训的事项；关于社会保险与员工福利的事项。从内容上加以区分，就可以把一部分看来似乎是在劳动关系当事人之间发生的争议，而实际上是一般的民事争议、经济争议的纠纷区别开来。例如，某企业财务部门因疏忽大意丢失了一笔现款，被本单位员工拾得，经发现后该员工拒绝交还，双方遂发生争议。该争议既不是因劳动权利义务而发生的争议，也与劳动过程无关。该员工拾得的款项，属于不当得利，企业有权要求其交还，所以这属于民法调整的范围。因此，此争议虽然是发生在劳动关系当事人之间，但在这里双方只是作为民事关系的当事人出现的，不属于劳动争议；如果企业行政部门认为该员工的行为是违反劳动纪律的，并按照《企业员工奖惩条例》予以处罚，而员工对处罚不服，此时因涉及适用劳动法规，并且由此产生劳动权利义务纠纷，则原来的民事纠纷转化为劳动争议。
根据上述的分析便可知，在实际生活中，企业招工时因收缴“风险抵押金”引发的争议，企业支付工资产生的争议，辞退、开除员工引起的争议等都是劳动争议；因违反计划生育政策问题引起的争议，因住房分配问题引起的争议，因支领离、退休费引起的争议等都不是劳动争议。
要全面深入了解劳动争议的性质，还必须对劳动争议特征有所认识。而劳动争议特征又决定于劳动关系的特征。
劳动法所指称的劳动关系，是指员工与企业之间为实现劳动过程而发生的劳动力与生产资料相结合的社会关系。它兼有人身关系和财产关系的性质，同时又兼有平等关系和隶属关系的特征。
人身关系是指具有人身属性的社会关系，具有不可转让性。劳动力存在于员工肌体内，不能须臾分离，基于劳动力的使用而产生的社会关系是和员工的人身紧密相连的。财产关系是人们在物质资料生产、分配、交换和消费过程中形成的社会关系。在现阶段，劳动还是人们谋生的手段，人们还需要通过劳动来换取生活资料，由此缔结的社会关系是一种财产关系。劳动关系兼有人身关系和财产关系的特征则要求对劳动争议及时处理，因为劳动争议事项总是关系到员工的日常生活和切身利益，如果久拖不决，常会激化矛盾。故《劳动法》第78条规定：“解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。”员工作为劳动力所有者，有权选择最适合自己劳动能力发挥的企业，企业也可以根据它所管理的那部分生产资料的特征，以及不断变化着的需要，进行劳动力的选择和吸纳，这种相互选择的关系可以说是一种平等关系；劳动关系一经建立，员工就将其劳动力置于企业支配之下，由于劳动力和员工不可分割地联系在一起，企业成为劳动力的支配者，也就成了员工的管理者，企业和员工之间必须建立一种以指挥和服从为特征的管理关系，这种从属性的管理关系即是一种隶属关系。
据上所述，劳动关系是依据双方当事人的合意建立的，故劳动争议中的合同争议也具有类似民事纠纷的特点。据此，在劳动争议处理程序上应突出调解和仲裁的作用，通过本单位调解委员会将争议解决在基层，把劳动争议仲裁作为劳动争议诉讼的必经程序，这样才能够充分发挥企业调解委员会人熟、地熟、情况熟的优势，充分发挥劳动争议仲裁委员会对有关的劳动立法、劳动政策比较熟悉的优势，将大量劳动争议就地就近及时解决。因劳动关系建立后，存在着不平等性，故劳动争议中的法律争议也具有类似行政争议的特点。根据劳动争议也具有类似行政争议的特点，故在处理程序上也采用一定的行政程序，劳动监察就属于这类程序。
10.2.2劳动争议种类
为了更好地处理劳动争议，有必要对形形色色的劳动争议分门别类，以便在处理争议的实践中对症下药，确定协商方案。劳动争议通常分为以下几种类型：
1.按争议的员工一方人数多寡分类
根据同一劳动争议内容所涉及的员工人数多少，分为个人争议和集体争议；个人争议是指员工一方当事人人数在规定限额以下的劳动争议，亦称个别争议；集体争议是指员工一方当事人在规定限额以上且具有共同理由的争议，或者指由工会组织出面，因集体协商或履行集体合同而发生的争议，亦称集团争议。我国目前划分个人与集体争议是以员工一方人数是否达到3人为标准的。如果员工一方参与人数为1至2人时，为个人争议；如果其人数在3名以上且具有共同理由的，则为集体争议。发生集体争议，员工一方应当推举代表参加调解或仲裁活动。
2.按争议的内容分类
根据企业与员工之间的分歧属于要求实现既定权利，还是属于要求增设新的权利为依据，可把劳动争议分为权利争议与利益争议。权利争议是因为执行劳动法规和集体合同、劳动合同规定的权利而发生的争议。在这类争议中，企业与员工之间的权利义务是既定的，或已有劳动法律、法规加以规定，或已通过劳动合同或集体合同加以确认。在正常情况下，只要企业和员工双方都按规定行使权力和承担义务，争议一般是不会发生的。只有当一方当事人不按规定行使权力或履行义务，侵犯另一方既定的合法权益，或者双方对如何履行权利、义务在理解上发生分歧时，才会产生争议；利益争议是指在集体协商时，双方为订立、续订或变更集体合同条款而产生的争议，在这类争议中，双方所主张的权利义务事先并没有确定，争议之所以发生是因为双方当事人对这些有待确定的权利义务有不同的要求，争议的目的在于使一方或双方的某种利益得到合同的确认，从而上升为权利。它往往表现为一方或双方提出新的权利要求，如增加工资、缩短工时、改善劳动条件等。
这里要注意，权利争议既可是个人的也可是集体的，而利益争议则只能是集体争议。
3.按争议涉及权利来源分类
根据争议是因约定权利而产生的争议，还是因法定权利而产生的争议，可分为合同争议和法律争议。合同争议主要指依集体合同和劳动合同而发生的争议，往往是因解释和履行集体合同、劳动合同而发生的争议；法律争议主要是在执行国家关于工时、休假、工资、劳动安全卫生等劳动基准法规定时发生的争议。这两类争议也常常会交织在一起。合同争议会涉及执行法律的问题，法律争议也会涉及在法律规定基础上的相互约定。但一般说，凡属涉及法律中强制性规范的问题应为法律争议，则依法律规定处理，双方没有调解的余地；凡涉及任意性规范的问题则属合同争议，应依合同的约定处理。合同争议允许双方对自己的实体权利行使处分权，有较为充分的调解余地。
4.依争议的当事人不同分类
根据劳动关系范围的大小可分为个别争议和团体争议。个别争议是指一个或一对劳动关系发生的争议；团体争议是指一类劳动关系的双方团体之间发生的争议，团体争议以团体的名义进行，团体的负责人为当然的争议当事人。
